臺灣南投地方法院96年度訴字第112號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院96年訴字第112號刑事判決

裁判日期：民國96年03月20日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣南投地方法院刑事判決96年度訴字第112號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣雲林第二監獄執行中指定辯護人 洪贊楊 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第一七三六號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案仿ＣＬＯＣＫ廠１７型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及土造直徑８．７ＭＭ子彈伍顆均沒收。
事實
一、甲○○前於民國九十一年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇等罪，經本院於九十二年三月五日以九十一年訴字第七二八號判處有期徒刑七月併科罰金新臺幣（下同）十萬元、一年，合併應執行有期徒刑一年五月，併科罰金十萬元，於九十四年二月二日縮短刑期執行完畢。其明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及土造子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍、彈，未經主管機關許可，不得持有之，竟基於持有改造手槍、子彈之犯意，於九十二年間某日，在台中市○○路與漢口路路口處，自一位不詳真實姓名年籍綽號「 阿仁 」男子之人處，以十萬元代價購得並收受，而未經許可持有仿ＣＬＯＣＫ廠制１７型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號、含彈匣一個）及具有殺傷力之土造子彈七顆（均為直徑８．７ＭＭ、其中二顆經採樣試射、可擊發、具有殺傷力），嗣於九十四年七月二十五日晚上九時三十分許，為警方持臺灣臺中地方法院九十四年度聲搜字第二八八一號搜索票在臺中市○○區○○街○○○號二樓查獲，並當查扣得上揭改造手槍、子彈等物。
二、案經臺中市警察局報告臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於其在上述時、地持有槍、彈之犯行，均坦白承認，核與被告於九十四年十二月二十八日偵訊中供認之情節相符（見臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度偵字第一三八五二號偵查卷第一一二頁），並有前揭改造手槍一枝、土造子彈七顆（經鑑定時試射二顆後剩餘五顆）扣案為證；而扣案之上開改造手槍一枝及土造子彈七顆，經送往內政部警政署刑事警察局鑑定，其鑑驗結果為：「㈠、送鑑改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿ＣＬＯＣＫ廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發同案送鑑子彈，認具殺傷力。㈡、送鑑改造子彈柒顆，認均係土造子彈（具直徑約８．７ＭＭ金屬彈頭），採樣貳顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」等情，有內政部警政署刑事警察局九十四年八月八日刑鑑字第○九四○一一六一七七號槍彈鑑定書一紙及該槍、彈之照片三張附於偵查卷內（見臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度核退偵字第二一八九號偵查卷第十九至二十一頁）可稽，此外復經證人 徐佳偉 於警詢中證稱：「有見過該手槍，於九十四年七月二十四日十七時許，在台中市○○區○○街○○○號二樓見過，當時甲○○將該手槍插於腰際上，我確認該手槍是他所有」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度偵字第一三八五二號偵查卷第十九頁），復有臺灣臺中地方法院核發之搜索票影本一紙、搜索扣押筆錄一份、搜索現場照片五張附於偵查卷內可參，足認被告上開自白，與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、被告甲○○行為後，於九十四年二月二日修正公布之刑法，已於九十五年七月一日施行。本件被告所犯固係違反槍砲彈藥刀械管制條例之特別刑法部分，惟修正前後之刑法第十一條規定，本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。被告涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例特別刑法部分既仍有特別規定外之刑法總則適用，則前揭刑法修正即有比較之必要。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。經核：
㈠、修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一（銀）元以上」相較，刑法分則中有罰金刑之規定者，於修正前最低度之法定刑係銀元一元即新臺幣三元，於修正後則係新臺幣一千元，比較修正前後之規定，修正後之規定並未更有利於行為人。
㈡、想像競合犯部分，雖無論修正前後刑法第五十五條均有一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷之想像競合犯規定，惟修正後刑法更規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，經比較後，修正後刑法此部分並未更有利於行為人。
㈢、被告前於九十一年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇等罪，經本院於九十二年三月五日以九十一年訴字第七二八號判處有期徒刑七月併科罰金新臺幣十萬元、一年，合併應執行有期徒刑一年五月，併科罰金十萬元，於九十四年二月二日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附本院卷、偵查卷內可憑。茲查被告自九十二年間某日起至九十四年七月二十五日晚上九時三十分被查獲時止持有上開槍、彈，而違反槍砲彈藥刀械管制條例，係屬前開刑之執行完畢五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條規定或修正後之刑法第四十七條第一項規定，均構成累犯，不生有利不利之情形。
㈣、經綜合上情比較結果，因本件上開關於罰金、想像競合犯、累犯等部分，刑法雖經修正，惟對被告而言，並無較有利之情形，應依現行刑法第二條第一項前段規定，應適用修正前之刑法規定。至於沒收部分，按違禁物不問屬於犯罪行為人與否，無論依修正前後之刑法第三十八條第一項第一款規定均應沒收；而屬於被告所有且供犯罪所用之物，則無論依修正前後之刑法第三十八條第一項第二款、第三項規定亦均得沒收。且沒收為從刑之一種，與主刑有從屬關係，應依主刑部分適用之法律而從屬適用，無獨立比較之問題。綜此，有關前述罰金、想像競合、累犯、沒收等部分應適用行為時之法律，即修正前之刑法而適用之（關於易服勞役之適用部分，詳如後述）。
三、又按修正前刑法第四十二條第二項前段規定「易服勞役以一（銀）元以上三（銀）元以下，折算一日」，再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定（現已刪除），就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告等行為時之易服勞役折算標準，應以銀元一百元、二百元、三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣三百元、六百元、九百元折算一日。惟修正後刑法第四十二條第三項前段規定「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」，比較修正前、後之易服勞役折算標準，則以修正後關於易服勞役之規定較有利於被告，故本件關於易服勞役部分，依現行刑法第二條第一項但書之規定，適用最有利於行為人之法律，即修正後之刑法第四十二條第三項規定。
四、被告之指定辯護人辯稱：被告前於九十一、九十二年間，在其位於南投縣○里鎮○○里○○路○○○號之住處，受一位不詳真實姓名、年籍，綽號「 阿榮 」之成年男子請託代為保管，而未經許可，寄藏具有殺傷力之由ＶＡＬＴＲＯ廠製ＭＯＤ‧８５０ＣＯＭＢＡＴ型金屬模型槍，車通金屬槍管內阻鐵而成之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號、含彈匣一個）、具有殺傷力之土造子彈六顆（直徑８．９４ＭＭ），將之藏放於上開住所或隨身攜帶；又於九十四年五月中旬某日，在臺中市某地點，自友人 張良立 請託代為保管，而收受具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ—九型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣一個）、具有殺傷力之制式子彈二顆（口徑９ＭＭ）及土造子彈二顆（直徑約口徑９ＭＭ），自該時起未經許可，寄藏上揭改造手槍及子彈在其位於臺中市○○街○○○號十二樓之十居所內等犯行，經本院以九十五年度訴字第三五號判決處處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣三十萬元確定。惟查，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項係將持有與寄藏並列同一法條，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，惟此之持有係受寄藏之當然結果，為包括一罪，故不另為持有予以論罪。本案被告前開持有槍、彈之行為，顯與前開鈞院確定判決之寄藏槍、彈犯行，為連續犯，屬裁判上一罪之關係，為前開確定判決效力所及，本件應為免訴之判決云云。惟查：「持有」與「寄藏」，為不同之犯罪構成要件，此由槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，將「持有」與「寄藏」分列規定即明，本案被告上開持有槍、彈之犯行，與前述確定判決之被告寄藏槍、彈犯行，其犯罪態樣不同，構成要件互異，顯無連續犯之裁判上一罪關係，自不受前述確定判決效力所拘束。被告指定辯護人所辯，並不足採。
五、查被告甲○○未經主管機關許可，無故持有前揭具殺傷力之改造手槍、土造子彈，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告持有上開具有殺傷力之改造手槍、土造子彈，係以一持有行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依修正前刑法第五十五條前段之規定，論以較重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一罪。又被告前於九十一年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇等罪，經本院於九十二年三月五日以九十一年訴字第七二八號判處有期徒刑七月併科罰金新臺幣十萬元、一年，合併應執行有期徒刑一年五月，併科罰金十萬元，於九十四年二月二日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附本院卷、偵查卷內可憑。其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條規定加重其刑。爰審酌被告因年輕氣盛，明知未經主管機關許可不得持有槍、彈，仍予為之，對社會治安造成潛在之危險，雖其未曾以之犯罪，尚未因此造成公眾或他人之現實惡害，惟考量被告持有槍、彈之數量（改造手槍一枝及土造子彈七顆），其數量尚非甚鉅，及被告犯後均知坦認犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
六、扣案仿ＣＬＯＣＫ廠１７型半自動手槍製造之改造手槍一枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及土造直徑８．７ＭＭ子彈五顆，均係違禁物，應依修正前刑法第三十八條第一項第一款規定沒收之。扣案直徑約為８．７ＭＭ之土造子彈原為七顆，其中二顆雖具殺傷力，惟業經鑑定時試射完畢，已失其違禁物之性質，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第二條第第一項、第十一條前段、第四十二條第三項，修正前刑法第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官林佳裕到庭執行職務。
中華民國96年3月20日
臺灣南投地方法院刑事第一庭
審判長法官黃光進
法官廖慧娟法官劉邦遠上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國96年3月21日
書記官參考法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。