裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第9970號民事判決
裁判日期：民國97年05月28日
裁判案由：清償債務
臺灣臺北地方法院民事判決95年度訴字第9970號原告兆豐產物保險股份有限公司即反訴被告法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○
丁○○被告宏運保險代理人股份有限公司即反訴原告法定代理人丙○被告丙○共同訴訟代理人 陳志誠 律師上列當事人間清償債務事件，本院於97年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新臺幣參佰陸拾貳萬玖仟肆佰捌拾參元及自九十五年八月十六日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰貳拾壹萬元或同面額之臺灣銀行股份有限公司可轉讓定期存單為被告供擔保後得假執行，但被告如以新臺幣參佰陸拾貳萬玖仟肆佰捌拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴方面：
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴之訴之聲明為：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）387萬6377萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息；嗣於民國96年10月31日於言詞辯論意旨狀中，將聲明變更為：被告應連帶給付原告362萬9483萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。經核其聲明之變更，為在數額上有所更動，係屬減縮訴之聲明情形，揆諸前開說明，自應認原告所為訴之變更為合法。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告（原名中國產物保險股份有限公司，嗣更名為兆豐產物保險股份有限公司）與被告宏運保險代理人股份有限公司（下稱宏運公司）於民國90年9月1日簽立有普通保險代理人契約（下稱系爭契約），並於同年12月，雙方另與訴外人聯華風險管理顧問股份有限公司（下稱聯華公司）三方另簽立「旅行業綜合責任保險合作協議書」（下稱系爭協議書），由原告委任被告宏運公司就旅行業綜合責任保險之法定責任險、履約責任險、契約責任險及附加險，為業務招攬，並由被告宏運公司負責協助辦理承保、收費及理賠等事宜，系爭協議書有效期間自簽署之日起3年內有效，並約定由原告給予被告宏運公司以實收保費25%計算之佣金。
嗣兩造於92年8月間，基於業務績效及成本考量，協議並約定，被告宏運公司就「旅行業綜合責任保險」年度營業額至少需達到最低營運成本量之新台幣（下同）6300萬元，而原告付與被告宏運公司之佣金由原約定之25%調降為23%，保留2%作為虧損之準備，並待績效轉為正數再支付予被告宏運公司。系爭協議書已於93年12月31日屆期終止，自94年1月1日起至94年6月30日止，雙方法律關係即回歸系爭契約之約定，繼續合作保險業務之招攬。惟被告宏運公司為原告招攬之保險業務，原告自90年9月起，至94年6月間均無獲利，且被告宏運公司違反系爭協議書之佣金領取規定，復因雙方所合作招攬之保險商品合法性有所爭議，原告乃於94年6月24日以存證信函通知被告宏運公司，自94年6月30日起終止兩造所有保險代理合作委任關係，則被告宏運公司依系爭契約、協議書之約定，應將從被保險人處收受之保險費，交由原告收執，迄今尚有362萬9483元未蒙被告宏運公司歸墊及給付，而被告丙○為被告宏運公司之連帶保證人，原告自應依債務不履行、不當得利、連帶保證之法律關係，請求被告連帶負清償責任等語。並聲明：（一）被告應連帶給付原告362萬9,483元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
（二）願提供台灣銀行股份有限公司可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：
（一）被告丙○則以：被告丙○並非原告所據之系爭協議書當事人或連帶保證人，故原告依據連帶保證之法律關係，訴請被告丙○應與被告宏運公司負連帶給付責任云云，並無理由等語，資為抗辯，並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）被告宏運公司之答辯為：否認原告所主張兩造於92年8月間合意將佣金比率由25%調降為23%云云。又依兩造93年11月26日會議記錄決議事項第2點「94年度新合作協議書有效期間訂為1年，合約屆滿前如雙方無異議，則可自動續約。惟任何一方如欲終止本合作協議書，應於協議書有效期屆滿前3個月以書面通知送達對方。」是原告主張系爭協議書已於93年12月31日屆期終止云云，核與事實不符。再者，原告主張於94年6月24日發函終止兩造間保險代理合作委任關係，並非合法等語，並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查原告與被告宏運公司於90年9月1日簽立系爭契約，被告丙○係系爭契約之連帶保證人，於90年12月間，原告、被告宏運公司與訴外人聯華公司三方簽立系爭協議書，有效期間為
3年，約定由原告委任被告宏運公司招攬旅行業綜合責任險業務，被告宏運公司則須協助原告辦理承保、收費及理賠等事宜，並於當時約定原告應給予被告宏運公司實收保險費25%計算之佣金。且原告與被告宏運公司間係自92年9月1日起，始生佣金比率及數額之爭議，在此之前，雙方佣金之給付業已結清等事實，有系爭契約影本、系爭協議書影本在卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信上開所述為真實。
四、原告主張與被告宏運公司於92年8月間合意將佣金計算比率，由實收保險費之25%調降為23%，且系爭協議書於93年12月31日因屆期而終止，兩造應回歸系爭契約之約定，而系爭契約亦於94年6月30日經原告以存證信函通知終止，被告宏運公司依系爭契約、協議書之約定，應將從被保險人處收受之保險費，交由原告收執，迄今尚有362萬9483元未蒙被告宏運公司歸墊及給付，而被告丙○為被告宏運公司之連帶保證人，被告自應依債務不履行、不當得利、連帶保證之法律關係，連帶負清償之責等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件兩造主要爭點厥為：（一）原告與被告宏運公司是否於92年8月間合意將佣金計算比率，由實收保險費之25%調降為23%？渠等間之合意是否成立？（二）系爭協議書是否於93年12月31日屆期終止？倘屬肯定，則系爭協議書終止後，原告與被告宏運公司間之法律關係為何？（三）原告委任被告宏運公司招攬之旅行業綜合責任保險，自92年9月1日起至94年6月29日止，被告宏運公司所得向原告請求佣金之比率為何？及自94年6月30日以後，被告宏運公司是否尚須給付原告自被保險人處收受之保險費？數額為何？（四）被告丙○是否應依連帶保證之法律關係，與被告宏運公司負連帶清償之責？
五、原告與被告宏運公司是否於92年8月間合意將佣金計算比率，由實收保險費之25%調降為23%？渠等間之合意是否成立？㈠按契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完
成前，推定其契約不成立，固為民法第166條定有明文，但當事人約定其契約須用一定之方式，有以保全其契約之證據為目的者，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思者，同條係就當事人意思不明之情形設此推定而已，若當事人約定其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為目的，非屬契約成立之要件，其意思已明顯者，即無適用同條規定之餘地。另契約須待方式完成始行成立之意思者，則須待當事人約定方式完成，契約始行成立，此觀之最高法院28年滬上字第110號判例意旨已明。
㈡查系爭協議書之約定內容，固得依業務需要修訂之，惟修訂內容需經原告、被告宏運公司及聯華公司三方同意，並以書面為之始生效力之事實，此有系爭協議書第玖條在卷可考，是此項特約，顯係顧及契約內容變動涉及三方權益，並非僅以保全證據為目的，自應認系爭協議書內容倘有變動，須待上開約定方式完成始行成立。雖然依被告宏運公司於93年12月14日宏運保93字第1205號函說明第三點明載「貴我雙方曾決議自92年9月份起將佣金（含代理費）自原先之25%降為23%，其先決條件為『若同期之績效為盈餘時，應優先補付其2%之差額』。」、94年6月8日「Subject：旅綜險保費、佣金、理賠代墊款等」函第3點「92年7月16日雙方協議之佣金調整及結算，悉以92年9月1日至93年12月31日為準。」以及被告宏運公司於94年7月14日「Subject：旅綜險九十二年九月一日至九十三年十二月三十一日結算」函文附件「92.9.1-93.12.31績效核算表」二、支出部分「1、佣金」亦係記載「暫付23%」、
四、佣金差額2%；94年6月20日「Subject：旅綜險九十二年九月一日至九十三年十二月三十一日期間核保績效核算」函所附被告宏運公司所製作「經營績效評估表」中以「暫付宏運佣金、代理費為[23%]」等情以觀，可認為原告與被告宏運公司於92年8月間有協商自92年9月1日起，原告付與被告宏運公司之佣金由25%調降為23%之事實，但是參諸前開說明，此部分既未依系爭協議書約定方式為之，該等合意仍屬未成立。又原告雖另主張因聯華公司僅係負責再保險部分，關於佣金，與其完全無關，自無庸經其同意云云，但該主張顯與系爭協議書之約定未符，不值採信。故原告與被告宏運公司間關於佣金由25%調整為23%之協議，因未依系爭協議書約定方式為之，應認上開協議並未成立，應屬無疑。
六、系爭協議書是否於93年12月31日屆期終止？倘屬肯定，則系爭協議書終止後，原告與被告宏運公司間之法律關係為何？
（一）經查，系爭協議書自簽署之日起3年內有效（即自90年12月起至93年12月31日止），有效期間屆滿後，兩造及訴外人聯華公司如無異議，系爭協議書得自動展期1年之事實，有系爭協議書影本在卷可稽，是依系爭協議書之約定，系爭協議書自動展期1年之前提為三方無異議，應屬無疑。原告與被告宏運公司曾於93年11月26日進行「中國產物保險股份有限公司新制『旅行業責任保險』及『旅行業履約保證保險』續約及再保合約安排議題討論會」（下稱系爭會議），決議事項「一、宏運保險代理人與本公司訂定之合作協議書，於續約時同意修正『協議書』之第柒條：乙方（宏運保代）為甲方（本公司）之專屬代理，乙方同意甲方在乙方既有旅責險客層外，甲方仍可透過其他通路經營本向保險業務。‧‧四、為節省本公司每年再保費支出成本，於合作協議書第肆條第（一）項第4款，應載明保證承諾年度簽單保費業務及未達業務量之罰責，如因法令變更或非人為因素致無法達成承諾年業務量時，不在此限。五、利潤分配之計算基礎，俟本年度期滿再保險支出成本結算後，再進行檢討。原則上，虧損移轉迄有利潤時辦理分配。六、雙方對本合作協議書之佣金率及代理費用率，俟新制旅行業責任保險及旅行業履約保證保險全面實施後，另行議定之。」，系爭會議記錄經原告於93年12月6日函送被告宏運公司之事實，有系爭協議書影本、原告93年12月6日中產（93）意承字第2868號函影本在卷可憑；又被告宏運公司收受系爭協議書後，隨即於93年12月14日函覆原告：「主旨：覆貴部中產（93）意承字第2868號函，據附件之會議記錄，本公司仍有下列不明之處，尚請指正。說明：二、若貴部執意將『任何其他通路』開放，本公司冀望貴公司基於公平原則訂定"業務衝突之處理辦法"後，本公司當無異議。且若開放其他通路，本公司亦不再為『專屬代理』。三、‧‧‧。故本公司請求，於同期之再保效期屆滿後，應分別核算該期間之業務績效。本項請求與貴公司會議記錄第5條之決議稍有混淆，應予澄清。四、據會議記錄第四條『如因法令變更或非人為因素致無法達成承諾年業務量時，不在此限。』，應於訂定續約協議書時，『將人為因素』列明以免糾紛。」，此有被告宏運公司93年12月14日宏運保93字第1205號函影本在卷可查；復參以被告宏運公司94年3月4日以宏運保94字第0303號函說明：「二、前述草案內容與貴我雙方多次協商之共識內容多有出入，致協商機制再次回歸原點，本公司甚感遺憾。三、若貴公司不採用本公司所提之遞減式佣金方案，並堅持調降佣金至15%，本公司將改為一般代理，僅提供業務招攬之工作與責任。」是堪認系爭會議決議僅為系爭協議書有效期限屆滿前磋商階段之內容，系爭協議書內之必要之點，未經原告與被告宏運公司合意，且雙方就續約內容仍有爭議，自難謂系爭協議書業經展期1年。
（二）次查，原告與被告宏運公司於90年9月1日簽訂並生效之系爭契約，明定原告授權被告宏運公司為財產保險代理人，代理洽攬財產保險業務，且系爭契約生效後如未有更動事宜，自得自動延續之事實，而系爭契約所定事宜自94年1月1日至94年6月30日前，仍並未有更動或終止之事實，有系爭契約影本在卷可稽，此為兩造所不爭執。故原告主張系爭協議書因雙方於屆期前，即以書面表示異議，不生自動續約之情事，而於93年12月31日屆期終止，尚堪採信。被告宏運公司辯稱依系爭會議記錄決議事項第2點94年度新合作協議書有效期間訂為1年云云，不足採信。被告宏運公司再抗辯原告96年4月20日民事陳報狀之宏運保費明細表顯示原告仍有收取94年1月至94年7月保費、96年6月21日民事準備㈡狀之存摺顯示原告仍有收取94年1月至94年7月保費，可資證明系爭協議書非如原告所稱已於93年12月31日屆期終止云云。惟查，原告與被告宏運公司除訂立系爭協議書外，本已訂有系爭契約，是原告於系爭協議書屆期終止後，本可依系爭契約約定收取保費。被告宏運公司復以原告94年6月24日存證信函第2段抗辯系爭協議書倘已終止，原告無須於該函中載明終止所有保險代理合作委任關係云云。惟查，系爭契約附件中除責任保險外，尚有其他險種，故原告存證信函中所稱所有保險代理合作委任關係，並無不合理之處。被告宏運公司再以系爭協議書第8條抗辯無回歸系爭契約問題云云。惟查，系爭協議書第8條係明定被告宏運公司有該條第1項各款情形時，原告得以書面通知終止之約定，原告並無引用此約定終止契約之情形，此部分被告所辯顯屬有誤，且系爭協議書之協議標的為旅行業綜合責任保險之法定責任險、履約責任險、契約責任險及其附加險，此為系爭協議書第1條所明訂，而系爭契約範圍乃原告授權被告宏運公司為財產保險代理人，代理洽攬財產保險業務，是系爭契約約定範圍顯較系爭協議書為廣，被告宏運公司於系爭協議書因期限屆滿而終止後，所為代理原告洽攬旅行業綜合責任險之行為，自應回歸系爭契約，始為適當。
（三）從而，系爭協議書於93年12月31日，因屆期而終止，自94年1月1日起，即應回歸系爭契約之約定，嗣於94年6月30日起，因系爭契約經原告終止後（詳於後述），則原告與被告宏運公司間既無任何契約關係，被告宏運公司取得被保險人所欲繳予原告之保險費，應依不當得利或其他法律關係處理之，併此敘明。
七、原告委任被告宏運公司招攬之旅行業綜合責任保險，自92年9月1日起至94年6月29日止，被告宏運公司所得向原告請求佣金之比率為何？及自94年6月30日以後，被告宏運公司是否尚須給付原告自被保險人處收受之保險費？數額為何？
（一）原告委任被告宏運公司招攬之旅行業綜合責任保險，自92年9月1日起至94年6月29日止，被告宏運公司所得向原告請求佣金之比率為何？經查，系爭協議書業於93年12月31日因期限屆滿而終止，應回歸系爭契約約定；及原告與被告宏運公司於92年
7月16日所為之佣金，自25%調整為23%之決議，因未依系爭協議書所定方式為之而不成立之事實，均已於前述。故原告應給付被告宏運公司之佣金，自90年12月起至93年12月31日止，依系爭協議書第伍條之約定為兌現實收保費之25%、自94年1月1日起至94年6月29日止，依系爭契約及附件代理費用支付標準關於責任保險即保費百分比3%，及經紀人佣金支付標準關於責任保險即保費百分比10%。
（二）自92年9月1日起至94年6月29日止，及自94年6月30日以後，被告宏運公司是否尚須給付原告自被保險人處收受之保險費？數額為何？
1.經查，92年9月1日起至93年12月31日止之原告實收保費為9724萬5851元之事實，有原告所提存摺影本在卷可憑，是被告宏運公司於上開期間內所得請求之佣金總額為2431萬1463元（計算式：97,245,851×25%=24,311,462.75，經四捨五入）；又被告宏運公司於上開期間已領取之佣金總額為2219萬6439元之事實，為被告宏運公司所不爭執，並提出92年9月1日至93年12月31日間之佣金統一發票影本在卷可稽，原告對於收受上開發票並已持向稅捐稽徵機關申報稅賦之事實，亦不爭執，是堪信被告宏運公司已向原告領得上開金額。故被告宏運公司於此階段所短少之佣金總額為211萬5024元（計算式：2431萬1463元-2219萬6439元=211萬5024元）。
2.次查，原告與被告宏運公司間之契約關係，於94年1月1日起至94年6月29日止回歸系爭契約，且代理費用及經紀人佣金支付標準分別為保費百分比3%及10%（合計為保費百分比13%）之事實，有系爭契約及附件在卷可憑；又被告宏運公司於代理原告收取保費後，所開立之統一發票金額，係以實收保費乘以佣金比率25%為其請領佣金數額之事實，亦為被告宏運公司所自認，並提出94年1月1日至95年3月1日間之佣金統一發票影本在卷可憑。是原告於94年1月1日起至94年6月29日止，實收保費總額為2082萬8312元（計算式：
被告宏運公司所得統一發票不含稅金額25%=20,828,312），應堪認定。原告雖主張未收受認列94年12月29日、95年2月17日及同年3月1日之佣金發票云云。
惟查，上開三紙統一發票上之簽收人「周張益」為原告人員之事實，乃原告所自認，原告復主張未收受認列及退回等情，自應由原告負舉證之責，今原告既未能舉證證明其所述為真，則認被告宏運公司抗辯為可採。故被告宏運公司於上開期間內所得請求之佣金總額為270萬7681元（計算式：20,828,312×13%=2,707,680.56，經四捨五入）。另被告宏運宏運公司於94年1月1日起至94年6月29日止，已領取之佣金總額為678萬1778元之事實，為被告宏運公司所自認。故被告宏運公司於此階段所溢領之佣金總額為279萬9802元（計算式：270萬7681元-678萬1778元=407萬4097元）。
3.再者，系爭協議書於93年12月31日，因屆期而終止，系爭契約亦於94年6月29日經原告終止，則原告與被告宏運公司間，自94年6月30日起無任何契約關係，被告宏運公司取得被保險人所欲繳予原告之保險費，應依不當得利法律關係處理之。被告宏運公司自94年6月30日起，向原告領得佣金為45萬8065元，此外，自94年7月19日起，將被保險人繳付原告之保費逕以抵付其所認定之佣金數額合計537萬8205元之事實，有被告宏運公司提出附表6之佣金抵付表在卷可稽，是此部分自屬被告宏運公司無法律上原因而受有之利益，亦應一併返還原告。
（三）綜上，被告宏運公司須給付原告自被保險人處收受之保險費總數額為652萬1048元（計算式：279萬9802元+45萬8065元+537萬8205元-211萬5024元=652萬1048元），原告僅請求被告宏運公司給付362萬9483元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，自屬有理由，應予准許。
八、被告丙○是否應依連帶保證之法律關係，與被告宏運公司負連帶清償之責？按稱保證者，謂當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；又保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔；另連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第739條、第740條、第273條第1項分別定有明文。查被告丙○為系爭契約之連帶保證人之事實，為兩造所不爭執，而系爭協議書業已因期限屆滿終止，兩造間之法律關係自應先回歸至當時尚未終止之系爭契約，而原告主張被告宏運公司應給付原告，自被保險人處收受之保險費數額362萬9483元為有理由，已如前述，故原告主張依系爭契約第12條之約定及民法有關連帶保證人之相關規定，與被告宏運公司連帶負清償債務之責任，即有理由，應予准許。
九、綜上所述，原告請求被告連帶給付362萬9483元及自95年8月16日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息為有理由，應予准許。另兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法，核與判決結果不生影響，爰不一一引用，附此敘明。
乙、反訴部分：
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件反訴原告於提起反訴時之反訴聲明為：反訴被告應給付反訴原告591萬2341萬元，及自起訴狀繕本送達於反訴被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；嗣於97年1月18日於民事反訴辯論意旨續㈠狀中，將反訴聲明變更為：反訴被告應給付反訴原告532萬7732萬元，及自起訴狀繕本送達於反訴被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。經核其聲明之變更，為在數額上有所更動，係屬減縮反訴聲明之情形，揆諸前開說明，自應認反訴原告所為訴之變更為合法。
貳、實體部分
一、反訴原告提起反訴主張：反訴被告委任反訴原告對外招攬業務，依系爭協議書約定負有核發保險單及依兌現實收保費之25%付佣之義務，惟反訴被告違法終止合約，且就反訴原告招攬旅行業綜合責任保險之要保，拒絕承保及核發保險單，致反訴原告受有人事成本增加32萬6299元、業務量衰退致保險費收入減少445萬5494元、轉保致佣金收入短少113萬548元之損害，爰依債務不履行之法律關係，請求反訴被告給付上開損害賠償等語。並聲明：（一）反訴被告應給付反訴原告532萬7732元，及自反訴起訴狀送達於反訴被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；（二）陳明願供擔保，請准予宣告假執行。
二、反訴被告則以：系爭協議書已於93年12月31日屆期而合法終止，反訴被告對於反訴原告並無任何義務存在，縱使反訴原告有任何損失亦與反訴被告無涉。反訴原告之業務量是否短少與反訴被告無關，且反訴原告所主張之人事成本增加、保險費收入減少、利潤降低等，涉及該公司人事調配、行銷方式、市場變化等諸多不確定因素，豈能以過往平均值為參考；況反訴被告已與其他公司簽約往來，自無所謂因「拒往」及「轉保」而受有損害等語資為抗辯。並聲明：（一）反訴原告之訴駁回；（二）反訴部分如受不利判決，反訴被告願以臺灣銀行股份有限公司可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免假執行。
三、查反訴原告與反訴被告於90年9月1日簽立系爭契約，並於同年12月間，由反訴原告、反訴被告與訴外人聯華公司三方簽立系爭協議書，有效期間為3年，約定由反訴被告委任反訴原告招攬旅行業綜合責任險業務，反訴原告則須協助反訴被告辦理承保、收費及理賠等事宜，並於當時約定反訴被告應給予反訴原告實收保險費25%計算之佣金之事實，有系爭契約影本、系爭協議書影本在卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信其為真實。
四、反訴原告主張系爭協議書並未於93年12月31日屆期終止，且依兩造93年11月26日會議記錄決議事項第2點，可知94年度新合作協議書有效期間訂為1年，且合約屆滿前如雙方無異議，則可自動續約，是反訴被告於94年6月24日發函終止兩造間保險代理合作委任關係，並非合法。且因反訴被告違法終止契約，造成反訴原告受有增加人事成本支出、保險費收入減少之佣金損害等，自得向反訴被告請求債務不履行損害賠償等語，則為反訴被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件兩造主要爭點厥為：（一）系爭協議書是否於93年12月31日屆期終止？倘屬肯定，則系爭協議書終止後，反訴原告與反訴被告間之契約關係是否回歸系爭契約？（二）反訴被告於94年6月30日所終止者，究為系爭契約，抑或系爭協議書？其終止契約有無理由？（三）反訴原告請求反訴被告給付因終止所生前揭損害有無理由？
五、查系爭協議書業於93年12月31日因期限屆滿而終止，應回歸系爭契約約定另及反訴原告與反訴被告於92年7月16日所為之佣金自25%調整為23%之決議，因未依系爭協議書所定方式為之，而不成立之事實，業經本院認定如前述，茲不贅述。
六、反訴被告於94年6月30日所終止者，究為系爭契約，抑或系爭協議書？其終止契約有無理由？
（一）經查，系爭協議書業於93年12月31日因期限屆滿而終止，應回歸系爭契約約定之事實，同前所述，反訴被告自無從終止系爭協議書可言。又反訴被告授權反訴原告為財產保險代理人，代理洽攬財產保險業務，且財產保險包括火災、海上、陸空、責任等保險之事實，有系爭契約影本在卷可稽。再以，反訴被告於94年6月24日存證信函第2段記載：本公司自90年9月起委任貴公司招攬旅行業綜合責任保險，並於同年12月簽訂保險合作協議書，惟因本公司透過貴公司招攬之業務迄今仍無法獲利而不勝賠累，且目前市場前景未明，又未來業務推展之合法性及獲利性無法確保，經營績效難有改善等因素考量下，本公司決定依法於94年6月30日起終止與貴公司所有保險代理合作委任關係，依法行使保險代理合約終止權。」之事實，亦有上開存證信函在卷足憑，是反訴被告存證信函所稱之所有保險代理合作委任關係，應僅終止系爭契約，而不及系爭協議書。故反訴原告主張終止書面未通知訴外人聯華公司、違反系爭會議記錄決議事項第2點及系爭協議書第8條而不生終止效力云云，顯不足採。
（二）次查，系爭契約有效期間，任何一方得於45日前以書面通知他方終止契約。任何一方如有違反系爭契約情事時，他方得隨時終止契約，此為系爭契約第13條所明定。
又反訴被告終止系爭契約之原因，並非因反訴原告有違反系爭契約情事，此有反訴被告94年6月24日存證信函影本在卷可稽，是反訴被告應係依系爭契約第13條第1項之規定而為終止，而有於終止前45日，以書面通知他方終止契約；惟反訴被告係於94年6月24日以存證信函通知反訴原告，系爭契約於94年6月30起終止，雖有違系爭契約預告期間之約定，然此乃涉及反訴原告可否請求反訴被告損害賠償問題，與契約是否終止無涉，是系爭契約於94年6月29日，業因反訴被告以書面通知反訴原告而終止。
七、反訴原告請求反訴被告給付因終止所生揭損害有無理由？按委任契約依民法第549條第1項規定，不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止，且無論於何時為之，均不能謂委任契約之一方原可獲得若干之報酬，因終止契約致未能獲得，係受損害；另同法條第2項規定：「於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任」其所謂損害，係指不於此時終止，他方即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約定之報酬（最高法院62年台上字第1536號判例意旨參照）。經查，反訴被告曾於94年5月24日函知反訴原告：自94年6月30日起暫時停止旅行業綜合責任保險、旅行業責任保險、旅行業履行保證保險之事實，有反訴被告94年5月24日中產
（94）意字第0407號函影本在卷可稽，且為反訴原告所不爭執，是反訴原告於接獲上開函文時，應已知悉上開保險為反訴被告所將停止銷售及承作之情；又系爭契約於94年6月30日起終止，而反訴原告於94年7月1日，即分別與訴外人華南產物保險股份有限公司、臺灣產物保險股份有限公司意外保險部、中央產物保險股份有限公司簽訂相關保險代理契約之事實，有反訴原告與上開公司所簽訂契約影本在卷可憑，是反訴原告乃知反訴被告上開函知內容，且預已他保險公司訂約，反訴被告抗辯反訴原告並無損害，應堪採信。況反訴原告所主張保險費收入減少之佣金損害佣金收入短少等情，揆諸前揭判例之意旨並非屬於民法第549條第2項所規定之損害，是反訴原告以此請求損害並無理由，不應准許。
八、綜上所述，反訴原告之主張均無足採，其請求依債務不履行、民法第549條第2項規定請求反訴被告請求損害賠償為無理由，均予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，亦應一併駁回之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
丙、結論：本件原告之訴為有理由，反訴原告之反訴為無理由，爰依民事訴訟法第85條第2項、第390條第2項、第392條、第78條，判決如主文。
中華民國97年5月28日
民事第一庭法官朱漢寶以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年5月28日
書記官陳彥樺