裁判字號：最高法院94年台上字第5489號刑事判決
裁判日期：民國94年10月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第五四八九號
上訴人甲○○
（另案在台灣台中監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年五月四日第二審更審判決（九十四年度重上更㈤字第二一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二一○八五號、第二三八四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○基於營利之概括犯意，自民國八十八年三月間某日起，至同年十月間某日止，連續多次在台中市旱溪堤防附近等地販賣第二級毒品安非他命予 吳政佳 施用，每錢新台幣（下同）三千元，共計得款十萬元。上訴人又自同年四月間某日起，至同年七月間止，在台中縣市、住處或車上，以每錢三千元之價格，販賣安非他命三次予 洪子閔 施用，共計得款九千元。嗣上訴人與吳政佳於同年十月六日下午三時四十五分許，在台中縣○○鄉○○路○○○號前為警查獲，並在上訴人之自用小客車內扣得其所有供販賣安非他命所用之包裝袋一包等情。因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之判決，改判仍論處上訴人連續販賣第二級毒品，累犯罪刑。已敘明上揭事實，業據證人吳政佳、洪子閔分別指證綦詳，並有包裝袋一包扣案可資佐證。又證人吳政佳、洪子閔均自承有多次施用安非他命而受法院裁定送觀察、勒戒或判刑確定之紀錄，則其等既有多次施用安非他命之情形，自須向他人購買以供所需，是其等指證向上訴人購買安非他命施用一節，應非出於虛構。再本件雖未扣得證人吳政佳、洪子閔向上訴人所購買之安非他命，以致無從鑑定其成分；然查證人吳政佳自八十八年一月間起至八十九年間，曾多次因施用安非他命，迭經法院裁定送觀察、勒戒或判刑確定，有其全國前案紀錄表及原審法院八十九年度上訴字第一七七四號刑事判決書附卷可稽。而證人洪子閔亦於八十八年四月間至同年七月間，因施用安非他命經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而經檢察官處分不起訴確定，亦有其全國前案紀錄表、台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第三七三八號、台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一二四一八號不起訴處分書，及原審法院八十八年度毒聲字第三四二一號裁定附卷可稽。堪認吳政佳、洪子閔向上訴人所購買之毒品確係安非他命無訛。又證人吳政佳就其向上訴人購買安非他命之時間、方式、次數及價額等細節，前後所述固未盡相同，但其對於確有多次交付價款予上訴人而取得安非他命之事實，所述始終一致。且其開始作證時（八十八年十二月二十二日），距其第一次向上訴人購買安非他命之時間（八十七年七、八月間或八十八年三月間），已間隔數月以上甚久，記憶難免有誤，而其購買之次數及數量均甚多，當初又未必刻意記憶其購買之細節，故其所述關於向上訴人購買安非他命之次數、數量、方式及金額等細節，前後有所出入，尚非不能理解，自不能因此遽謂其指證全屬不實。又證人吳政佳於警詢及偵查中固迭稱伊自八十七年七、八月間起即向上訴人購買安非他命；但嗣於第一審即改稱因購買次數太多，時間亦久，無法正確記憶最初購買之時間等語。嗣於發回前原審又證稱伊係於出監後經 賴映菁 （即 賴又慈 ）介紹而認識上訴人，但當時尚未向上訴人購買毒品，係後來經「 阿芳 」介紹後始向上訴人購買毒品等語。證人賴映菁於發回前原審亦證稱：伊約在八十八年二、三月間介紹吳政佳與上訴人認識等語。而上訴人亦供 承伊 於八十八年一月底出監後始認識吳政佳，參以上訴人與吳政佳、賴又慈之在監在押資料表觀之，上訴人係自八十七年九月十七日入監至八十八年一月二十五日出監；吳政佳自八十八年一月三十日入監至同年三月十九日出監；賴又慈係自八十七年七月二十一日入監至八十八年一月四日出監，堪認吳政佳應係在八十八年一月間始認識上訴人，則其開始向上訴人購買安非他命之時間，自應以其嗣後所述之八十八年三月間較為正確。又證人吳政佳對於向上訴人購買毒品之總金額，或稱約一百萬元，其中海洛因約七十萬元，安非他命約三十萬元云云；或稱伊將父親所贈與之五十萬元加上其自己所賺合計約六、七十萬元購買毒品，其中海洛因約五、六十萬元，安非他命大約十萬元等語，其所述固有出入，然此可能係因其購買之次數及數量甚多，且購買之毒品包括海洛因及安非他命，二者金額相混，以致未能清楚記憶所致。惟其所稱購買毒品共約五、六十萬元，其中安非他命大約十萬元等語，對於上訴人最為有利，故應依此認定上訴人販賣安非他命予吳政佳共計十萬元。又證人吳政佳於警詢及偵查中均明確證稱係直接向上訴人購買安非他命，並未稱與上訴人合購或委請上訴人代購毒品，其事後改稱與上訴人合購毒品或委託上訴人代購毒品云云，要係迴護之詞，自不足採信。至上訴人販賣安非他命予洪子閔部分，證人洪子閔僅證稱曾向上訴人購買安非他命多次，而不能具體說明其購買之次數，且本案亦查無其他證據資料可資確認，故應採取有利於上訴人之立場，認定其所稱之「多次」為三次，每次販賣一錢，價格三千元，販賣所得共計九千元。此外，販賣安非他命之罪責甚重，警方追緝甚嚴，上訴人與證人吳政佳、洪子閔非親非故，茍非有利可圖，衡情應不致甘冒風險而多次平價轉讓安非他命予其二人施用，是其販賣安非他命應具有營利之意圖；為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人雖辯稱：吳政佳曾因偷竊毒品遭伊毆打，伊又曾向 吳某 催討伊母親為其代繳之保證金二萬元，致吳政佳懷恨而誣指伊販毒；且吳政佳係警方之線民，受警方脅迫誣指伊販毒，所述並不實在。又伊不認識洪子閔，亦未販賣安非他命予 洪某 云云。然查吳政佳已否認有偷竊毒品及擔任警方線民之事，警員 何永超 亦證稱並未請吳政佳擔任警方線民，並稱伊僅向吳政佳查問贓車之來源（指吳政佳為上訴人頂替贓車案件），係吳政佳自行提及上訴人販毒之事，其供述上訴人販毒係出於自由意思等語。而上訴人之母 林賴雪蘭 雖曾為吳政佳具保而繳交保證金二萬元，但該金額並非鉅大，且將來如吳政佳受不起訴處分確定或判刑確定到案執行，仍可由上訴人之母依法領回，上訴人與吳政佳二人實無須因該二萬元保證金而結仇之必要。況吳政佳因頂替上訴人故買贓物犯行，而經台灣台中地方法院判處罪刑，有該院八十九年度中簡字第一四六○號刑事簡易判決一份附卷可稽，可見彼等交情匪淺，尤無誣陷上訴人之理。至證人吳政佳事後雖翻稱：伊因不滿遭上訴人指其偷竊毒品及毆打，才誣指上訴人販毒云云。並稱因警員告訴伊謂上訴人在外散布伊偷竊及販毒之事，伊才順口指上訴人販毒，事實上係伊交錢請上訴人代購毒品，並未向上訴人購買毒品云云；惟此顯與其先前多次所供不符，且與警員何永超所述迥異，要係事後附合之詞，不足採信。又證人洪子閔於警詢及偵查中均指證有向上訴人購買安非他命之事實，其嗣於第一審雖改稱不認識上訴人，並稱伊所施用之安非他命係向綽號「小黑」者拿取，並非向他人購得；係警員持上訴人之照片硬要伊指認，於檢察官偵訊時，因警察亦跟伊進入偵查庭，故伊仍指稱向上訴人購買毒品云云。然此亦與其先前所述不符，且警員 趙秉耀 於發回前原審亦證稱：警詢筆錄係依洪子閔所述據實記載，伊未跟隨洪子閔進入偵查庭等語。於原審本次審理時復證稱：係洪子閔先講出上訴人販毒之事以後，伊等始找出上訴人之照片供其指認，且洪某係由警備隊警員開車送至檢察署偵訊，伊係刑警，並無護送嫌犯至檢察署偵訊之職務，故伊不可能於檢察官偵訊時進入偵查庭內強迫洪某陳述等語，可見洪某前揭翻異之詞，亦非可信。又證人 廖繼良 於第一審雖證稱：洪子閔與上訴人好像不認識，亦未聽說他們認識云云。惟上訴人是否與洪子閔相識，應非證人廖繼良所能確知，且其前揭所述亦屬推測之詞，自難採為有利之認定；況洪子閔於原審證稱伊知悉上訴人之綽號為「紅毛土」（即「水泥」之意）等語；而上訴人亦不否認其有上開綽號，可見洪子閔顯與上訴人認識，其事後翻稱不認識上訴人云云，要係迴護之詞，自不足採信。原判決就上訴人前揭所辯暨證人吳政佳、洪子閔事後翻異之詞，如何係卸責及迴護之詞，而均不足以採信，均於理由內一一詳加指駁及說明。並說明本件尚無證據證明上訴人有自八十七年七、八月間起，至八十八年三月前某日止販賣安非他命予吳政佳，以及交付價值七萬元之安非他命予 張耿豪 ，以抵充部分購車款之犯行，而就上開部分不另為無罪之諭知。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無調查未盡、理由不備或採證違反證據法則等違背法令之情形。上訴意旨略以：原判決並未說明其憑以認定伊所販賣予吳政佳、洪子閔之物確係安非他命之證據及理由，遽論以販賣第二級毒品安非他命罪，自屬不當。又證人吳政佳對於向伊購買安非他命之時間、地點、方式、次數、價額及金錢來源等項，所述前後不一；而洪子閔對於是否向伊購買毒品，所述亦有矛盾，原審竟採為證據，亦有不合。再吳政佳曾因偷竊毒品遭伊毆打，懷恨而誣指伊販毒，原審未予詳查，遽予採信，亦有違誤。此外，原判決未說明伊販賣安非他命究竟獲利若干，遽認伊有營利之意圖，亦欠允當云云。惟查證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法。查原判決就其如何認定上訴人有意圖營利而連續販賣安非他命之犯行，已詳敘其所憑之證據及理由；且對於上訴人否認販賣安非他命暨所辯各語，以及證人吳政佳、洪子閔事後翻異之陳述，如何係卸責及迴護之詞而均不足以採信，亦於理由內一一詳加指駁及說明，並無不憑證據認定事實或採證違反證據法則之情形。又證人吳政佳對於向上訴人購買安非他命之時間、地點、方式、次數及價額等細節，所述固非一致，而洪子閔對於有無向上訴人購買毒品之陳述，前後亦有不同。惟原判決對於上開證人前後所述未盡一致之原因，已詳加剖析闡述，並敘明其取捨之理由綦詳。上訴意旨猶執其在原審之辯詞，對於原判決採證職權之行使暨已明確論斷說明之事項，漫指為違法，自非適法之第三審上訴理由。再本件因未扣得證人吳政佳、洪子閔向上訴人購買之安非他命，以致無從鑑定其成分。然原判決就其憑何認定上訴人所販賣予吳政佳、洪子閔之物確屬安非他命，已於理由內詳加論敘說明。上訴意旨並未具體指摘原判決此項論斷有如何違背證據法則之情形，漫指原判決不當，自非依據卷內資料執為指摘之適法上訴理由。再原審雖因上訴人不承認販賣安非他命，以致無從查得其販賣毒品實際獲利之金額，但原判決已說明販賣安非他命之罪責甚重，茍非有利可圖，衡情上訴人應不致甘冒風險而多次平價轉讓安非他命予吳政佳、洪子閔二人施用，因認其販賣安非他命應具有營利之意圖無疑，其論斷核與經驗法則無違，上訴意旨徒憑己意，任意指摘原判決論斷不當，亦無可取。綜上，本件上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確認定、詳細說明之事項，任意指為違法，且仍就其有無販賣安非他命之單純事實為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸前揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年十月六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官郭毓洲法官吳三龍法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十月十一日
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