最高法院94年度台上字第5463號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第5463號刑事判決

裁判日期：民國94年10月06日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決九十四年度台上字第五四六三號
上訴人甲○○選任辯護人 盧兆民 律師
蔡奮鯨 律師 薛西全 律師上訴人乙○○
20號上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年六月二日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第三五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一五○一三、一六○○○、二五一六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十三年九月間至八十五年十月十五日止擔任高雄縣大寮鄉鄉長，乙○○則係大寮鄉公所之總務，均為依據法令從事公務之人員。緣大寮鄉公所規劃設置民眾綜合活動中心暨運動遊憩區，擬興建游泳池，該工程係委外設計，由昇鋒工程顧問有限公司（下稱昇鋒公司）於八十三年九月十四日得標（昇鋒公司之實際負責人 陳文忠 行使偽造私文書部分，業經判刑定讞）。乙○○於昇鋒公司得標後，明知未進行對保手續，即於同年九月十四日在其職務上所掌管之上開游泳池工程設計契約書正面虛偽記載「經查對保證廠商資本額為新台幣 惠霖 二百萬元，東吳一百萬元屬實擬准予合約」等字樣，持交大寮鄉公所與昇鋒公司簽訂工程設計契約，足以生損害於惠霖工程顧問有限公司（下稱惠霖公司）、東吳工程顧問有限公司（下稱東吳公司）及大寮鄉公所。而 于寧 當時係富勤營造有限公司（下稱富勤公司，登記負責人為 陳銘義 ）股東兼南部地區業務負責人，獲悉昇鋒公司取得上開工程設計權後，遂於同年九月下旬某日，向陳文忠表示有意承作該項工程，乃提供設計圖予陳文忠，約定設計費用仍由昇鋒公司領取，其後于寧於同年十二月下旬某日至大寮鄉公所拜訪甲○○，向其表達承包該工程之意願。嗣後于寧即以富勤公司名義，參與本件游泳池工程之投標，並得茂泰營造有限公司、信美營造有限公司同意陪標，事後于寧各給予新台幣（下同）四萬五千元報酬，富勤公司於八十四年五月十五日得標後，為使工程順利進行，即於得標後簽訂工程合約前之某日，至大寮鄉公所鄉長辦公室拜會甲○○，甲○○遂夥同乙○○利用經辦公用工程之機會，共同基於收取回扣之犯意聯絡，由甲○○向于寧表示應逐次提撥總工程款百分之十五回扣，於工程進行各期估驗領取工程款後給付，並指定將回扣交付乙○○，于寧為求工程順利完工，遂予同意。嗣大寮鄉公所於八十四年五月二十三日與富勤公司簽訂游泳池工程合約，工程款由世青體育工程有限公司（下稱世青公司，負責人為于寧）帳戶領取，並於同年六月九日開工，甲○○、乙○○即於下列時地，接續收取回扣三次：首先於八十四年十一月二十八日通過第一次估驗，于寧於同年十二月一日領取第一期工程款一千六百八十九萬四千三百三十四元後，即於同日下午三、四時左右，指示其公司工務部經理 周志平 自大寮鄉農會領出現金二百四十萬元，在游泳池工地旁交付乙○○收執。其次於八十五年二月五日通過第二次估驗，于寧繼於同年二月十五日具領第二期工程款三百六十一萬八千九百八十六元，並於同月下旬某日，攜帶現金五十五萬元，在游泳池工地旁交予乙○○收受。再於同年五月二十日通過第三次估驗，因當時于寧人在北部，遂以電話指示周志平陪同另一名同事 袁明 領取第三期工程款七百十五萬五百十四元，將其中一百萬元現金轉交乙○○，周志平即與乙○○聯繫，旋於當日下午二、三時左右，在游泳池工地旁交付乙○○，甲○○、乙○○以上開方式共計收取回扣金額達三百九十五萬元等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之不當判決，改判論處甲○○、乙○○共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣；又乙○○行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人等否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁、說明綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按刑事訴訟法第一百五十七條所稱無庸舉證之「公眾週知之事實」，係指具有通常知識經驗之一般人所通曉且無可置疑而顯著之事實而言。上訴人甲○○係高雄縣大寮鄉鄉長，乙○○為鄉公所之總務，自係依據法令從事公務之人員，其負責規劃設置大寮鄉民眾綜合活動中心暨運動遊憩區並興建游泳池，自屬經辦公用工程無疑，此為「公眾週知之事實」，無庸舉證，其利用經辦公用工程之機會，收取回扣，原判決以修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款之規定論罪科刑，自屬正當合法。復按以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。而共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。甲○○利用經辦公用工程之機會，向包商于寧表示應逐次提撥總工程款百分之十五回扣，並指定將回扣交付乙○○，于寧為求工程順利完工，遂予同意，乃先後於八十四年十二月一日給付二百四十萬元、八十五年二月下旬某日給付五十五萬元、同年五月二十日給付一百萬元回扣予乙○○收執。則甲○○與于寧間，顯係在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，雖各人祇分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，原判決以經辦公用工程，收取回扣之共同正犯問擬，其適用法則尤無違誤。至犯罪之時間、地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於時間、地點之記載，旨在辨別犯罪事實之同一性。原判決事實記載：「富勤公司於八十四年五月十五日得標大寮鄉民眾綜合活動中心暨運動遊憩區游泳池工程。于寧為使工程進行順利，於得標後簽訂工程合約前之某日，以承包商之名義至大寮鄉公所鄉長辦公室內拜會甲○○，甲○○遂夥同乙○○，共同基於收取回扣之犯意聯絡，由甲○○趁機向于寧表示其既標得本件游泳池工程，應逐次提出總工程款之百分之十五作為回扣，並要求應於工程進行各期估驗領取工程價款後給付，甲○○並指定將錢交付乙○○，于寧為求工程順利完工遂予同意」等語。已就于寧與甲○○期約回扣及上訴人等共同謀議收取回扣之時間、地點一一明白認定詳細記載，依此項記載，已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪事實同一性之辨別；縱令對於甲○○向于寧索取回扣之時間僅記載於得標後簽約前之「某日」及甲○○與乙○○共同謀議收取回扣之時間亦僅記載年、月而未明確認定為何「日」，自不生違背法令之問題。另查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。且訴訟程序進行中共同被告、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決論處上訴人等經辦公用工程，收取回扣罪刑，係綜合證人于寧、周志平、宋明政之證詞，于寧書立之自白書，大寮鄉公所支出傳票暨大額現金提領登記表、大寮鄉公庫支票以及提兌登記表、世青公司八十四、八十五年度明細分類帳、台灣中小企業銀行于寧帳戶儲蓄存款摺之支出存入明細表，勘驗筆錄等直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度，而為有罪之認定，並非單採證人于寧、周志平之證詞為論斷之依據。其中關於證人于寧、周志平前後之證詞是否出於自由意志之陳述？有無證據能力？其證明力如何？乙○○收取周志平之回扣金額及次數各多少？富勤公司承攬本件游泳池工程之利潤若干？與其支付之回扣是否相當？此乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，自不得指為違法。又富勤公司標得本件游泳池工程，由世青公司逐次支付總工程款百分之十五回扣，為掩人耳目，而於明細分類帳上以「工地什支」名目報銷，並無違常理，原判決認分類帳上「工地什支」之支出，即屬本案之回扣款，其所為判斷，亦無悖離一般經驗法則，自不得指為違法。再查證人在偵查中或審判中，已經合法訊問，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚；又因發見真實之必要得命證人與被告對質，修正前刑事訴訟法第一百八十四條第二項、第一百九十六條分別定有明文。惟證人與被告對質與否，審理事實之法院，本有自由裁酌之權。證人周志平迭於法務部調查局詢問及檢察官偵查中指、結證將回扣一百萬元交付乙○○等情綦詳，其陳述明確別無再行訊問之必要，原審依上訴人之聲請再行傳喚、拘提周志平無著，已盡其調查證據之能事。原審又已於審判期日依法將周志平之陳述要旨告知上訴人給予辯解之機會，即使未命與上訴人對質，其訊問程序，亦非違法，原審將周志平之證詞採為上訴人不利之證據，仍屬合法有據。至於有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，固應記載其理由，否則即有判決理由不備之違法。然上開所謂有利於被告之證據，係指該證據倘予採納，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定為斷。若與待證事項無關，不具調查之必要性，縱未為調查，或未於判決理由內特加說明，均無違背法令可言。甲○○於案發後將乙○○降調，並轉至屏東縣獅子鄉圖書館擔任管理員，（九十三年二月間回任大寮鄉公所民政課長），此無非欲與乙○○劃清界限以求自保之措施，無從推翻原判決確認其為共同正犯之事實。又于寧給付予上訴人之回扣與大寮鄉公所給付游泳池上違章建築戶之搬遷補償費係毫不相干之二回事，而大寮鄉公所扣留富勤公司之工程尾款六百萬元，乃事後二造間之工程糾紛，均與本件待證事項無關，不具調查之必要性，原審未為無益之調查或於判決內說明其不予調查之理由，更無違法之處。末查刑法第二百十三條公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪，所謂公文書係指公務員職務上所製作之文書而言。原判決事實認定：「乙○○於昇鋒公司取得設計工程後，應進行保證人對保之工作，竟明知其未確實進行對保之程序，即於八十三年九月十四日在上開（大寮鄉民眾綜合活動中心暨運動遊憩區興建）游泳池工程之設計契約書正面虛偽記載『經查對保證廠商資本額為新台幣惠霖二百萬元，東吳一百萬元屬實，擬准予合約』等字樣，復持以行使交付大寮鄉公所，而使昇鋒公司順利與大寮鄉公所簽訂該工程之設計契約，足以生損害於惠霖公司、東吳公司及大寮鄉公所對於工程管理之正確性」等情。乙○○既先於該契約書上簽註：「擬請派員對保」，卻未進行對保工作，逕行於契約書上註記：「經查對保證廠商資本額為新台幣惠霖二百萬元，東吳一百萬元屬實，擬准予合約」等語（第一六○○○號偵卷第二二二至二二六頁），則上開游泳池工程設計契約書自為乙○○職務上所掌管之公文書灼明，其於該契約書上為不實之登載，即該當於刑法第二百十三條之構成要件，原判決主文論以行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪，雖未於事實欄敘明上開契約書係乙○○職務上所掌管之公文書，祇是判決文字之簡略，仍無生影響於判決之主旨，要無判決理由欠備之違誤可言。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年十月六日
最高法院刑事第三庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官吳昆仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十月七日
Ｙ