裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年重上更(五)字第21號刑事判決
裁判日期：民國94年05月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十四年度重上更(五)字第二一號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 洪永叡 律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十年四月四日第一審判決（民國八十九年度訴字第一四六一號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第二一○八五、二三八四五號），提起上訴，判決後，經最高法院第五次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第二級毒品及定執行刑部分均撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。因販賣第二級毒品所得之新台幣壹拾萬玖仟元沒收之。如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之包裝袋壹包沒收。
事實
一、甲○○曾於民國（以下同）八十七年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑五月確定，嗣於八十七年五月二十二日執行完畢，仍不知悔改，復基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命營利之概括犯意，（一）自八十八年三月間某日起，至八十八年十月間某日止，連續在臺中市旱溪堤防附近等地，販賣多次第二級毒品安非他命予 吳政佳 ，供其施用以牟利，其交易之價格為每錢新臺幣（下同）三千元，先後販賣安非他命所得之價款十萬元。嗣甲○○於八十八年十月六日下午三時四十五分許，在臺中縣○○鄉○○路○○○號前，與吳政佳一同為警查獲並自甲○○所駕駛之Ｅ九－一五九九號自小客車（懸掛Ｄ五－九九○一號車牌）內，起獲甲○○所有供其分裝販賣安非他命所用之包裝袋一包，始查悉上情，(二)於八十八年四月間某日起至同年七月間止，在台中縣市區，其住處或車上，以每錢三千元之價格，販賣第二級毒品安非他命三次予乙○○施用，而獲取價款九千元。
二、案經臺中縣警察局和平分局、烏日分局分別報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告），矢口否認有販賣安非他命給吳政佳、乙○○之犯行，並辯稱略以：伊根本沒有販賣安非他命給吳政佳，他說的每次三千元，是伊向人買的，伊與吳政佳之間有恩怨，因吳政佳有偷伊的海洛因半兩，但他並沒有承認有偷竊，是他告訴伊自己遺失，被他朋友拿去吸食，伊告訴他，不管何人吸食，要把六萬元還給伊，伊就把他帶到臺中縣坪林山上毆打，把他門牙打掉，是在九月底左右，伊打完他後，我們就一直在一起，一直到被警察查獲，且他剛被查獲時，也沒有向警察說，有向伊買安非他命，伊沒有販賣安非他命給他，：：：我們被查獲時是開贓車，吳政佳也知道，所以他主動告訴伊，若他幫伊承擔贓物罪，要伊幫他付保金，所以他有幫伊擔下來，伊也有請伊媽媽幫他付二萬元的交保金，在和平分局時，有請他及伊擔任線民，伊說回去考慮看看，就沒有與和平分局的人聯絡，於十月底左右，吳政佳擔任線民而找伊外出，伊被和平分局的人開槍射擊四十餘槍受傷，伊很不滿，放話要找吳政佳算帳，且在和平分局偵訊時，是警察 何永超 逼吳政佳一定要咬伊出來，吳政佳一直偷伊的毒品吸食，伊一直要找他算帳，另外，十二月之前， 薛瑞助 有聽伊說，薛瑞助就到吳政佳門口開槍，所以他才會十二月份指證伊販賣。至被查扣的包裝袋，是因伊吸海洛因的量很大，買包裝袋是為了控制吸食量；電子秤是伊和丙○○一起去買，買回來要分裝及害怕被人騙；藥鏟是要將安非他命推入吸食器用的；夾鏈袋是要將整塊的海洛因碾碎，而放在夾鏈袋內，而安非他命購買回來時就已經用夾鏈袋裝好；購買的安非他命都是供自己吸食用的，均非供販賣，又伊不認識乙○○，更無販賣安非他命予乙○○之可能云云。惟查：
(一)、關於被告販賣毒品安非他命予吳政佳部分：
⑴、被告於右揭時地販賣安非他命予吳政佳之事實，迭據證人吳政佳證述在卷。即：
①於八十八年十二月二十二日警訊時證稱：「我平時所吸食之海洛因（被告販賣
海洛因之部分，因另案販賣海洛因經本院判處有期徒刑捌年提起上訴經最高法院駁回確定，有本院八十八年度上訴字第一三三九號及最高決院九十年台上字第七二０七號判決在卷可稽，因而本件販賣海洛因之犯行，本院前審諭知免訴判決確定）及安非他命，均係以現金向甲○○購得施用，只是在購買毒品之價格比甲○○販賣給別人之價錢便宜，：：：次數太多了，無法計算，時間約八十七年七月起至八十八年十月份，購買金額累計超過一百萬元（指購買海洛因及安非他命之總和）」（見八十八年度偵字第二一○八五號偵查卷第一三三頁）。
②於八十八年十二月二十七日偵查中證稱：「（前次警訊時，你供稱毒品向甲○
○買，是否屬實？）是，八十七年七、八月間開始，海洛因及安非他命都是向他（指被告）買，自開始向他買，到他被捉，約向他買進一百萬價值的毒品。
（向他買毒品，在何處交易？）都在旱溪堤防附近，先與他聯絡再交易。（如何得知他賣毒品？）八十七年他交保出來，透過朋友介紹認識，後來他說他可以拿到毒品，才向他買毒品」（見八十八年度偵字第二一○八五號卷第一四八頁）。
③於八十九年十二月十四日原審法院審理時證稱：「我與他（指甲○○）是朋友
介紹，在八十八年間認識的，我是透過〞 阿芳 〞的朋友向他拿安非他命及海洛因，每次都拿海洛因一兩，安非他命也都拿一兩左右，價格約在新臺幣十幾萬元，我當時有一些存款，有時也會去當鑽石及金戒指，只要有錢，我約一、兩個月去買一次，一開始是在八十八年間，因為吃藥吃久了，時間我也記不太清楚了，我自己也有海洛因及安非他命被判刑及戒治：：：」（見原審卷第七十七頁）；九十年二月二十二日於原審時又稱：「（跟被告購買毒品的時間、次數究竟為何？）因為時間太久、次數也太多，我又吸毒，無法正確的講出來，安非他命一錢是三千元，海洛因一錢一萬四千元，都是我獨自一人跟他買，前後大概一百萬元以上，我跟他買的頻率也不一定，有錢就多買」（見原審卷第一三三頁）；於九十年三月二十一日於原審時證稱：「（向甲○○購買海洛因及安非他命的比例如何？）因為我吸海洛因比較重，如果以一百萬元而言，大約用三十萬元買安非他命，七十萬元買海洛因。」（見原審卷第一八三頁反面至第一八四頁）。
④於九十年九月二十六日本院上訴審時證稱：「是八十八年三月間透過〞阿芳〞
的人介紹認識甲○○，有向甲○○購買海洛因及安非他命。我認識他（指被告）後才開始向他買的，我最後一次向他買的時間，記不得了，我向他共買了一百多萬元，其中海洛因有七十多萬元，安非他命三十多萬元，海洛因一兩十多萬元，安非他命一兩二、三萬元。」（見本院上訴字第一○一○號卷第四二頁）。
⑤嗣於九十一年十二月二日本院上更㈡審審理時證稱：「我是和他一起出錢買海
洛因，安非他命，二者合起來大約超過一百多萬元，甲○○向那個人購買我並不清楚。安非他命請他買多少我不記得了，因為我二者都有吸食，次數、數量我已忘記了，我大約請他幫忙買十次左右，每次大約十萬元至三十萬元不等，：：：他沒有販毒給我，我只有託他一起購買海洛因、安非他命等，我不認識藥頭，所以我都和被告一起去買的，且我也有在現場，都是由被告去接洽買賣毒品的。」（見本院九十一年度上更二字第二四三號卷第七二至七五頁）；於九十一年十二月十二日本院上更㈡審審理時證稱：「（被告有無販賣你安非他命？）我有和被告一起前往購買安非他命、海洛因，我有將錢拿給他去幫我買。（你何時開始向被告購買安非他命、海洛因？為何你之前的供述不一致？）我以前就講過了，時間我不記得，是在我認識 賴映菁 之後才跟被告購買毒品的，詳細時間我已忘記了。（你如何購買？）我不知道購買毒品的門徑，我是透過六十六年次『阿芳』的男子，知道被告可以拿到毒品，知道後我才直接跟被告聯絡，才拿錢請被告幫我拿取海洛因、安非他命二種毒品。（你每次請被告拿多少毒品？）拿的時間、次數均不記得了，每次購買的份量不一定，從一萬餘元到十幾萬元不等。（你最後一次購買毒品是何時？）應該是八十八年十月份被查獲那段時間。（你如何跟被告聯繫購買毒品及拿取毒品？）我都是打他的行動電話跟被告聯絡的，他的電話號碼我不記得了，我們是打電話聯絡後再約地點見面，都是在臺中市附近，每次都是由他開車載我一起去，我把錢交給他，我們到時，那個賣毒品的人已在現場等候，被告就下車去和那人拿毒品，他拿完後再交給我，或是我沒有辦法跟他去，我把錢交給他，他就去找人拿，再和我聯絡，再約地點將毒品交給我。（你們這種方式有多少次？）大約有十幾次。（你請被告購買的毒品價值多少錢？）大約有六、七十萬元，我以前會講一百萬元也是大約的價格，沒有仔細去算過，後來仔細算起來，我爸爸給我一條五十萬元，加上我自己賺的錢，合起來只有六、七十萬元。（安非他命購買多少錢？）大約十萬餘元左右，以前我會說三十萬元，也是大約算的，我每次都是透過被告幫我買的。（被告有無賺取其中的利潤？）我想應該沒有，我也不知道他有無賺我的錢。（你與被告是好朋友？）我認為應該是好朋友：：
：（你購買海洛因如何計算價格？）我不知道，也沒有計算過。（你購買安非他命如何計算價格？）一錢約三千元，我（買）二萬五千元就有一大包了」（見同上卷第一五二至一五九頁）。
⑵、參酌上揭證人吳政佳之證言，其於警訊、原審偵審中及本院上訴審九十年九月廿
六日審理時，均明確供稱向被告購買安非他命，雖彼就向被告購買安非他命之時間、方式、金錢，前後供述迭有不一，就購買之時間於警、偵訊時先證稱：係自八十七年七、八月間開始；嗣於原審及本院上更㈡審時證稱：係八十八年三月間透過「阿芳」的人，介紹認識後，才向被告購買毒品等語。就購買之方式，有時稱係自己購買，有時又稱係透過「阿芳」購買，嗣又改稱是託被告向不認識之藥頭購買，有時會一起去，有時錢交給被告，由被告自行前往購買。就購買之金錢，前所稱係海洛因及安非他命總共購買累計超過一百萬元，如以一百萬元計，大約用三十萬元買安非他命，七十萬元買海洛因，嗣又改稱購買海洛因、安非他命合起來約六、七十萬元，安非他命大約十萬餘元左右。然吳政佳就購買安非他命之時間、方式、金錢，前後所供雖略有不一致，但就基本確有向被告購買安非他命暨海洛因，且安非他命一錢約三千元，並其確有交付錢款予被告購買之事實仍屬相符，難認該證人所證確屬虛構。又證人吳政佳自承其係八十五年間開始吸食安非他命（見同上卷第一五七頁），而其確實迭自八十七年一月前起即有吸食安非之紀錄（該案偵查分案日期為八十七年一月五日），於八十七年四月二十三日，經臺灣臺中地方法院判處拘役五十日在案；又於八十七年十一月間，因施用毒品，經觀察勒戒後認無繼續施用毒品傾向（觀察勒戒時間八十七年十一月五日至八十七年十一月十九日）；於八十八年間又因施用毒品經觀察勒戒後再為強制戒治處分（觀察勒戒時間八十八年十二月十二日至八十九年二月十八日；強制戒治時間八十九年二月十八日至八十九年十月十三日），其於八十八年間所犯施用第一級毒品海洛因暨第二級毒品安非他命經判刑確定在案，此有法務部在監在押資料表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷（見本院前審卷第六十三至八十頁）及卷附之本院八十九年度上訴字第一七七四號判決可參，顯然該證人確有長期施用第一級毒品海洛因暨第二級毒安非他命之情形，則該證人既有長期施用安非他命之情形，所需安非他命數量不少，自須向他人購買以供其所需，是以所證向被告購買毒品一節，應屬實在，又證人吳政佳向被告購買安非他命施用，案經法院判處罰刑確定，足證證人吳政佳向被告購買者確為安非他命無訛。至證
人吳政佳之初次購買時間、所購價款究竟總額多少等細節事項，因該證人第一次證述向被告購買毒品時（八十八年十二月二十二日），已距離其所證第一次購買時間（八十七年七、八月或八十八年三月），長達數月以上，而由上開證人吳政佳之前科紀錄可知，該證人顯然在八十七年一月之前即有吸食安非他命之紀錄，就一般長期施用毒品者而言，其既已吸食毒品一段時間後，對於其後再向他人購買毒品之時間，並非有何特別，記憶遺忘乃事所恆有，是該證人就此初次購買時間記憶不清，乃事理之常，自不得以其前後所證不一，遽認其證言不實。本院查該證人於原審即證述，其係朋友介紹在八十八年認識被告等語，復在本院前審證述，賴映菁（即 賴又慈 ）及「阿芳」都有介紹伊認識被告，時間應該是被告剛交保出來的時候，是證人賴映菁介紹伊認識被告，但那時沒有購買過毒品，是後來「阿芳」介紹而才購買的等語（見本院九十一年度上更二字第二四三號案卷第七六頁）；而證人賴映菁亦於本院前審證述：其先認識甲○○後再認識吳政佳，伊是八十七年底或八十八年初的時候，因為安非他命的戒治期滿出獄而認識吳政佳，吳政佳是因為伊才認識甲○○的，伊大約是八十八年二、三月間介紹吳政佳認識甲○○等語（見本院同上案卷第七七、七八頁），再被告亦不否認其係八十八年一月底被釋放出來，去找賴又慈的時候，正好吳政佳開車載她而認識：：：之前我完全不認識吳政佳等語（見同上案卷第八十頁），再參以被告、吳政佳、賴又慈該段時間前後之在監、在押紀錄觀之，被告自八十七年九月十七日入監至八十八年一月二十五日釋放；吳政佳自八十七年十一月五日入監至八十七年十一月十九日出監、八十八年一月三十日入監至八十八年三月十九日出監；賴又慈自八十七年七月二十一日入監至八十八年一月四日出監，有本院法務部在監在押資料表三份在卷可按（見同上案卷第五三、九六、一七四頁），堪認證人吳政佳確應係八十八年一月間始認識被告無誤，則該證人向吳政佳初次購買安非他命之時間，自應以其之後所證八十八年三月間始正確。又證人吳政佳對於購買安非他命之價款為何，前後所證亦有出入，然以該證人因向被告同時購買海洛因暨安非他命，且次數不少，數量甚大，因之在價款上無法肯定，亦屬事理之常，其之前所證買安非他命約三十萬元，亦屬該證人推算之金額，然以該證人於本院前審時證述，因其父曾給伊五十萬，再加上其自己所賺，合起來購買毒品（包括海洛因、安非他命）大約有六、七十萬元，而購買安非他命大約十萬餘元左右，查該證人購買毒品，除了安非他命之外，尚有海洛因，而海洛因之價值遠高於安非他命，又購買次數不少，每次購買金額亦高之情況下，自難苛求該證人對於確實購買金額記憶清楚，是本院認以該證人所證，其後仔細所算且最有利於該被告之金額即十萬元，為其確實購買安非他命金額。至證人吳政佳向被告購買安非他命之方式，除於原審時曾供稱：係透過「阿芳」向被告拿安非他命等語外，餘均供稱，係自己與被告聯繫、購買，自不得因吳政佳於原審曾為上開之供述，即認其證詞不足採，至其在本院前審審理所證，係與被告一同前往，由被告下車購買，或拿錢給被告，再由被告購買後再將毒品交付，並證述其係託被告購買毒品，不是向被告購買毒品等語，茲以該證人既係拿錢給被告購買毒品多次，且金額、數量均高，八十八年三月間，彼二人僅初識不久，並無至深交情，而販賣毒品之罪責甚重，該被告多次向他人取貨販賣毒品予該證人，豈有不賺取差價之理，至被告再向何人購買後交付給被告，並不影響其本人確有販賣予該證人之事實，基此，本件就吳政佳向被告購買毒品之方式，亦應以其所證由自己（並非透過「阿芳」）向被告購買毒品，且該方式應係販賣無誤。
⑶、至被告於本院審理暨前審時雖辯稱：伊與吳政佳之間有恩怨，因吳政佳曾偷拿伊
所有價值六萬元的海洛因，二人發生爭執，伊曾毆打他，打掉他的門牙，又向他催討伊母親為其代繳之二萬元交保金，吳政佳因而記恨，伺機報復，再吳政佳是和平分局之線民，受警所逼要咬伊云云，而證人丙○○亦證稱：伊曾聽別人講，因吳政佳有偷拿被告之毒品，被告好像有打過吳政佳，但伊不知道係為何事等語（見原審卷第一八四頁反面）。然證人丙○○並未親眼目睹吳政佳竊取被告所有之毒品，亦無法證明被告打落吳政佳門牙之原因，是丙○○所為之證詞，無從作為有利於被告之證明。而被告稱，毒品曾為吳政佳所竊一事，亦為吳政佳所否認，吳政佳並稱：伊並未偷拿被告的毒品，被告以螺絲起子打伊的門牙，係因伊開車載被告，伊等都有吸毒，伊開車開太慢，被告就認為伊在車上裝追蹤器，被告怕被警察抓，就用起子打過來，把伊的門牙打掉；至於伊之二萬元交保金，確實是被告的媽媽出的，伊認為以後地檢署會通知她領回，而且她也沒有向伊要，所以沒有還她，如果她要，伊也可以先還她等語在卷（見原審卷第七八、一三三頁）。又被告於八十八年十月六日駕駛Ｅ九－一五九九號贓車，搭載吳政佳經警查獲，於翌（七）日經檢察官諭知二萬元交保，確係由被告之母林賴雪蘭為具保人，此有該案刑事被告現金保證書附卷可憑（見八十八年度偵字第二一○八五號卷第六四頁），被告雖稱，曾向吳政佳催討該保證金云云，惟為吳政佳所否認，且觀該保證金額僅二萬元，並非鉅額款項，而該保證金如於被告將來依通知到案執行或獲不起訴處分確定後，即須發還予具保人，並非必然受沒入處分，吳政佳實無因此區區二萬元而與被告反目成仇之理。參以吳政佳為使被告隱避其故買上開Ｅ九－一五九九號自小客車（懸掛Ｄ五－九九○一號車牌）贓物之犯行，而為被告頂替，因而觸犯藏匿人犯罪，並經臺灣臺中地方法院於八十九年十月二十一日以八十九年度中簡字第一四六○號刑事簡易判決判處有期徒刑三月，如易科罰金，以三百元折算一日，嗣於八十九年十一月二十七日確定，亦有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及上開刑事簡易判決附卷可稽（見原審卷第一五五至一六二、第二一四、二一五頁）。顯見被告與吳政佳應甚為熟識，且交情匪淺，否則吳政佳豈願為被告頂替犯行，被告之母又豈願為吳政佳支出保證金，況吳政佳亦不因有供述向被告購買毒品而得獲致利益，則吳政佳當無任意設詞誣陷被告觸犯販賣毒品重罪之理。又證人吳政佳於九十二年十月十五日前審審理時亦作證證稱：八十八年十月六日下午三十四十五分，你與被告甲○○○○○鄉○○路○○○號前同被警查獲？答：是的。審判長問：你與被告有何恩怨？證人答：他有叫人打我，他說我拿他的藥，因為他的藥丟掉就懷疑我偷的。除此以外，沒有其他恩怨。審判長問：為何他打你，你還與他去買藥？證人答：打我是以前的事。案發前我們沒有恩怨，被打是在案發以後。審判長問：甲○○對證人吳政佳所供述有何意見？（告以要旨）被告答：他說話不實在。我六萬元買的藥，被他吃光。而且我也沒有與他去買藥。我的藥丟掉，我就一直去找他，到十月找到他時，我向他說不管藥是否你偷的，藥是你吃的，所以就要還我六萬元。我與他被警察抓到時，是因為我帶他，要他去向朋友借錢來還我，所以才與他在一起。審判長問：證人吳政佳有何意見？證人吳政佳始附和被告之答辯而改稱，被告所言的才是事實。我剛才是因為我這些日子吃藥吃得迷迷糊糊，有些事情忘了，才會所供述與事實有點不同。事實上甲○○所說的才是事實云云，足證此部分之辯解，亦不足為被告有利之認定。再被告辯稱，吳政佳是臺中縣警察局和平分局之線民，受警員何永超逼迫咬伊入罪云云，然本院前審質之證人吳政佳，否認其係警察線民，亦否認受何永超警員指示咬被告確有販毒情事，證人何永超亦即八十八年十二月二十二日製作證人吳政佳警訊筆錄之警員亦到庭否認確有其事，並證述：伊本來是去問及車子來源的問題（該證人為被告頂替贓車一案），是事後吳政佳自己才提起被告有販賣毒品給他的事，因為次數太多而無法記清楚，：：：我們沒有請被告當線民，吳政佳是很配合，我們問他的部分，他都會配合供出，我們因此才查獲其他案件，吳政佳供出被告有販賣毒品的事實，是出於自由意識等語（見本院九十一年度上更二字第二四三號卷第一六一、一六二頁、本院上更三卷九十二年十一月二十六日審判筆錄）。至證人吳政佳雖於本院前審審理時證述，伊之前被毆打，且被告東西丟掉了還誣指是伊所偷，才記恨云云，然此顯與前證不符；且該證人仍於本院前審審理時證述，確有拿錢給被告購買海洛因及安非他命，難認其所證有拿錢給被告購買毒品一節係虛偽不實。雖吳政佳證述警員有告訴伊，被告在外散布伊不實販賣毒品及偷東西等情，伊才會順著警員的口氣而指認被告有販賣毒品的事，其實伊是拿錢給他，請他幫伊買毒品，並不是向他購買毒品等語（見本院九十一年度上更二字第二四三號案卷第一五二至一五三頁），惟如前所述，證人吳政佳拿錢給被告購買毒品，即屬販賣，是該證人此部分所證不是向被告購買云云，尚有誤會。至吳政佳確實有拿錢給被告購買毒品一節，既據彼證述明確，其亦非受警員之脅迫或有不正當之方式而為指證被告販賣毒品情事，難認該部分之證言有何瑕疵可言。復參之該警訊筆錄可知，警員先訊問吳政佳有關贓車之事，嗣吳政佳才供出其為被告頂罪之原因，繼而供出被告有販賣毒品予伊，查該證人先前於八十八年十月六日，與被告一同被查獲時，猶願為被告頂替贓物案件，且當時並未指證被告有販賣毒品予彼情事，足見其與被告間交情不惡，故原先未供出被告販毒，亦屬人情之常，而該證人因聽聞被告對其有在外散布不實情事，而願供出被告確有販毒，亦屬其自己考量當時情形下之自由意識所為，該證人迭至本院前審審理時仍堅稱確有拿錢給被告購買毒品，難認該證人有故意誣攀被告之情。從而，該項指證既確有其事（證人拿錢給被告購買毒品），且由該證人自由意識下所證，應屬實情。是被告上開所辯：因與吳政佳有恩怨，吳政佳伺機報復云云，自不足採信。
⑷、被告雖又質疑吳政佳購買毒品之金錢來源，就此部分吳政佳於原審時證稱：「我
當時有一些存款，有時也會去當鑽石及金戒指：：：希望甲○○不要到我家騷擾我的家人，我不會冤枉他的」、「當時我在跑單幫賣珠寶的生意，每月大概也有三十幾萬元之收入。：：：我也可以介紹珠寶行加工，所以很好賺，後來是因為吃藥所以才沒有再繼續做：：：」、「除了跑單幫賺的錢以外，還有跟家人拿，另外還有我約在八十五年結婚收的禮金留下來的」等語（見原審卷第七七、七八、一三二頁）；於本院前審時亦稱：「（你向甲○○購買毒品的錢何來？）有的錢是結婚的禮金，我在八十六年結婚，我到大陸作生意，跑單幫，到大陸買玉器拿回臺灣賣：：：是有人看到玉器需要的，我才去大陸買回來賣給需要的人：：：我是跟朋友一起出去，我每次買十幾只玉器，每只至少有二萬五千元，我當時的經濟並不差」等語（見本院上訴字第一○一○號卷第四三頁）；於本院前審審理時證稱：伊請被告購買毒品的價值有多少，大約有六、七十萬元，：：：爸爸給伊一條五十萬元，加上伊自己賺的錢合起來只有六、七十萬元等語（見本院上更四卷第一五四頁）。而吳政佳於八十六年五月七日、六月十六日確曾出境臺灣等情，亦有內政部警政署入出境管理局九十年一月十日（九○）境信昌字第○○○五六○號函附卷可證（見原審卷第九三、九四頁），且證人吳政佳之父親 吳明亮 於本院前審時亦證稱：吳政佳一方面在作鐵工，一方面在販賣珠寶，：：：吳政佳結婚後就沒有跟伊同住，：：：吳政佳與伊分居時，伊沒有給他錢，是他母親給他的，多少伊不知道，大約五十萬元，：：：吳政佳之經濟狀況很好等語在卷（見本院上訴字第一○一○號卷第六一至六三頁），益徵吳政佳確有資力向被告購買毒品。雖吳明亮另稱：吳政佳結婚辦喜事的禮金，係伊拿去付喜宴的錢等語（見本院上訴字第一○一○號卷第六二頁），惟吳政佳本身自有其較為親近之朋友，而為其父親所不熟識，該等朋友因吳政佳結婚致贈禮金，衡諸一般之經驗法則，自係交付予吳政佳，況證人吳政佳有提及其父給彼之五十萬元，核與被告之父吳明亮所證，吳政佳因結婚後沒有與伊同住，因分居其母給彼五十萬元之金額亦屬相符，難認吳政佳無資力向被告購買毒品，而吳政佳當時經濟狀況不錯，自有財力足以向被告購買安非他命，且吳政佳與被告交易毒品之時間迄今已達數年，實難強令吳政佳清楚交代每筆毒品交易之金錢來源，縱此部分吳政佳之證述（即結婚禮金所得）與其父吳明亮（分居其母所給）細節略有出入，亦無礙於被告犯罪之認定，故被告質疑吳政佳購買毒品之金錢來源云云，亦不足採。
⑸、被告販賣安非他命予吳政佳之時間，自八十八年三月間某日起至同年十月間某日
止，已如上述，而吳政佳確有於八十八年一月十八日至同年十二月十二日，施用安非他命經警查獲，經採尿檢驗屬實，業經本院以八十九年度上訴字第一七七四號判處罪刑確定，有本院該判決書附本審卷可稽，足認被告販賣予吳政佳施用之毒品，確為第二級毒品安非他命無異。
(二)、關於販賣安非他命予乙○○部分：
⑴、被告於右開時地，販賣安非他命予乙○○之事實，迭據證人乙○○於警訊、偵查
時證述在卷。即：證人乙○○於警訊供稱：「我是在八十八年四月左右，認識甲○○的，．．．他在販賣毒品安非他命及海洛因．．．，有時我也多次向甲○○購買毒品海洛因及安非他命，次數太多記不清了。」，於偵查中亦供稱：「（有無向甲○○購買海洛因、安非他命？）有的．．．海洛因一錢一萬四千元，安非他命一錢三千元，不記得買過幾次。」（見偵查卷第三○八五號第一六四、一六五頁），於警訊並經警命其指認甲○○相片無訛，且參以證人乙○○與被告並無任何糾葛，若被告無此販賣行為，乙○○應無於警訊、偵查時迭指向被告購買安非他命，以誣陷被告之理。而證人乙○○確有於八十八年四月間，因違反毒品危害防制條例案件，經依台灣士林地方法院八十八年毒聲字第六三六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，為台灣士林地方法院檢察署檢察官於八十八年四月二十二日以八十八年偵字第三七三八號處分不起訴確定；復於同年五月間，又因違反毒品危害防制條例案件，經依原審法院八十八年度毒聲字第第三四二一號裁定送觀察、勒戒後，亦無繼續施用毒品之傾向，再為台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十八年七月十二日以八十八年度偵字第一二四一八號處分不起訴確定。有上開台灣士林地方法院檢察署不起訴處分書、台灣台中地方法院八十八年度訴字第二一二七六號刑事判決書記載並台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可證，堪認乙○○向被告購買毒品屬第二級毒品安非他命。
⑵、證人乙○○於原審雖翻異稱：「我不認識被告，也不曾與他交往，警訊筆錄所述
都是警察硬要我這樣說的，警察拿照片給我認，硬要我說是這個甲○○，並沒有叫我指認甲○○本人，我存有的安非他命是向我朋友『小黑』拿的，不是用買的；而在地檢署時警察也跟我進去，所以我才這樣說」等語（見原審卷第六六頁），另證人丙○○於原審亦證稱：「（乙○○與甲○○是否認識？）好像不認識，也沒聽說他們認識」云云（原審卷第一八三頁），前後所證雖有不同，然證人即承辦警員丁○○於歷審迭證稱：「警訊筆錄係據實記載」、「未進入偵查庭」等情，於本審更證稱「人犯是警備隊員警開車送乙○○至檢察署偵訊，非伊任刑警之職務，更不可能於偵查時跟進入偵查室強要乙○○如何供述。」，況證人乙○○於本審審理時證稱：「被告之綽號為『紅毛土』（即『水泥』）。」，亦為被告及丙○○所是認，足見證人乙○○對被告甚為熟悉，自無誤認被告其人之可能，是證人乙○○於原審上開翻異之證述，應屬嗣後迴護被告之詞，不足採信，另證人丙○○於原審上開之「好像不認識」供述及於本審證稱「應該不認識」，亦因屬其個人推測之詞，尚不能據此推定被告與乙○○確不認識，而認定被告無此部分之販賣安非他命之行為。
⑶、證人乙○○雖對於被告販賣安非他命之次數僅謂「多次」，確實幾次忘記，其他
亦無證據可資確認，本院認為以被告有利之可認為「多次」之三次，每次重量一錢，價格三千元，販賣所得價款為九千元為恰當。
(三)、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，警方追緝甚嚴，刑責亦重，被告與證人
吳政佳、乙○○非親非故，豈有可能多次甘冒被查獲處重刑之危險，而無償販賣安非他命予吳政佳、乙○○或無償幫吳政佳購買安非他命使用之理，是被告販賣安非他命，應有營利之意圖甚明。此外，另有被告被查獲之包裝袋一包附卷可證。
(四)、綜上，被告所辯為圖卸刑責之詞，不足採信，本件事證已明確，犯行堪以認定。
二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，被告右揭販賣安非他命予吳政佳、乙○○之犯行，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告持有毒品安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告右揭連續多次販賣安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，均應依連續犯之規定，論以販賣安非他命一罪，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘則加重其刑。又被告曾於八十七年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑五月確定，嗣於八十七年五月二十二日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院臺中分院法務部在監在押資料表各一份在卷可查，且為被告所自承，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘則遞加重其刑。另按被告因長期施用毒品，所費不貲，復因與吳政佳、乙○○熟識，始販賣安非他命予吳政佳、乙○○施用，是其販賣之對象僅熟識之朋友吳政佳、乙○○二人，且按被告購入毒品亦須成本，其因此販賣所得之利潤應屬有限，被告又非屬販毒之大、中盤商，衡以毒品危害防制
條例第四條第二項之法定本刑為無期徒刑或七年以上之有期徒刑，參諸被告上開犯罪情狀，在客觀上情輕法重，尚足以引起憫恕，倘科以上開法定最低之刑，實嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查（一）被告前開違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑五月確定，嗣於八十七年五月二十二日易科罰金執行完畢（詳如前述），原審誤認被告係於八十七年九月二十八日執行完畢；（二）被告販賣安非他命予吳政佳之時間，如前所述，應自八十八年三月間某日起至八十八年十月間止，原審誤認為係自八十七年七、八月間起；（三）被告販賣安非他命所得之款項應以最有利於被告之證人吳政佳於本院前審所證十萬元，原審認為該販賣所得為三十萬元，（四）被告確有販賣安非他命多次予乙○○、原審認此部分不能證明犯罪，以上均有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於販賣第二級毒品及定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告之品行不佳，又其犯罪之動機、目的、手段，販賣毒品對國民健康及社會治安危害非輕，犯罪後猶否認犯行，無悔悟之意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之包裝袋一包，屬被告所有供包裝毒品之用，業據被告供明，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定諭知沒收。而被告右揭販賣安非他命及海洛因（此海洛因部分另為免訴之諭知）予吳政佳之次數及金額，據吳政佳之證述，因購買次數太多，無法計算，惟其累計金額超過一百萬元，其於原審時復證述：若以購買一百萬元而言，約三十萬元用來購買安非他命，約七十萬元用來購買海洛因等語（見原審卷第一八四頁正面），再於本院前審審理時供稱：安非他命購買大約十萬餘元左右，以前我會說三十萬元也是大約算的等語（見本院九十一年度上更二字第二四三號案卷第一五五頁），因被告與吳政佳毒品交易之時間迄今供述時已隔甚久，且右揭毒品交易復無固定時間、金額，自難強令吳政佳對此為鉅細靡遺之供述，是本院對被告販賣安非他命之所得，以吳政佳之上開所述最低之金額十萬元購買安非他命為認定基準，始不致不利於被告，依此計算，被告販賣安非他命予吳政佳所得為十萬元，另販賣予乙○○所得則為九千元（如上述），計十萬九千元，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。
四、被告於八十八年十月六日另被查獲之安非他命一包（毛重一公克）、海洛因九包（合計淨重二三‧七六公克，包裝重四‧二○公克）、摻有海洛因殘渣之香菸一支等物。復於八十八年十月二十日另被查獲之安非他命四包（毛重六二‧四公克）、海洛因七包（合計淨重四五‧八八公克，包裝重三‧八七公克）、羼有海洛因殘渣之空袋三個等物。及於八十八年十一月二十二日另被查獲之安非他命七包（毛重一七‧四公克）、海洛因四包（合計淨重五‧四二公克，包裝重一‧四六公克）、羼有海洛因殘渣之香菸二支及吸食器一組等物，均係供被告施用毒品之用，業據被告供明在卷，且於被告所犯施用毒品案件（即原審八十九年度訴字第二六九號）中宣告沒收銷燬或沒收。而被告於八十八年十月六日另被查扣之醣粉三‧八公克及四萬零四百元等物；於八十八年十月二十日另被查扣之二萬一千三百元；於八十八年十一月二十二日另被查扣之針筒四支及四萬八千八百元等物，因無證據證明與被告本件販賣毒品有關，爰均不於本案中宣告沒收，附此敘明。
五、警察雖於八十八年十月二十日下午三時三十分許，在臺中市○○○街、民族路口，查獲甲○○所駕駛Ｗ九－四一一一八號自用小客車，有甲○○所有之電子秤一台、自製藥鏟一支、夾鍊袋一包等物，又於八十八年十一月廿二日晚上十時許，在臺中市○○路○○號十樓之十六，查獲甲○○所有之電子秤一台、夾鍊袋三包、安非他命七包，毛重約十七．四公克，惟查被告係於八十八年三月間至八十八年十月間，多次販賣安非他命予吳政佳，於八十八年十月六日下午三時為警查獲，而上開二次被查獲之物品，既非交易安非他命時所查獲，又無任何證據，足以證明被告係欲販賣安非他命予他人，該被查獲之物品，即與本案無關，應由查獲機關另行處理，亦併此敍明。
六、公訴意旨另畧以：被告基於概括之犯意，自八十七年七、八月間某日起至八十八年三月間某日前止，在臺中市旱溪堤防等處，連續販賣第二級毒品安非他命多次予吳政佳供其施用；又於八十八年九月底，明知車牌號碼00－0000號ＢＭＷ牌轎車為贓車，竟以現金三萬元及價值七萬元之安非他命作為代價，向 張耿豪 購得上開自小客車（被告故買贓物另提起公訴），而販賣安非他命等語，因認被告此部分所為亦涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院三十年上字第八一六號判例可參。訊據被告堅決否認有販賣此部分安非他命予吳政佳及交付價值七萬元之安非他命予張耿豪作為部分購車款情事，辯稱：伊沒有販賣此部分安非他命予吳政佳，八十八年一月間始透過賴映菁之介紹認識吳政佳；伊係以十萬元現款及抵債三萬元為代價，向張耿豪購買上開自小客車等語。經查：
(一)證人吳政佳係自八十八年三月間某日起始向被告購買安非他命一節，據證人吳政佳供證在卷，復經本院查證屬實（理由詳前所述），並無積極證據足資證明被告確有自八十七年七、八月間起至八十八年三月間某日前之販賣安非他命情事，是其被訴此部分之犯罪，尚屬不能證明。
(二)證人張耿豪於警訊時固曾供稱：有以十萬元之價格出售ＮＴ－○六六九號贓車予被告，被告係付三萬元現金及價值七萬元之安非他命等語（見原審卷第二一八、二一九頁所附張耿豪之警訊筆錄），惟證人張耿豪於原審審理時先證稱：伊有賣車給被告，被告是給付三萬元的現金，另外以伊之前所欠的三萬元來抵，其他用價值四萬元的安非他命一包約一兩或二兩來抵，當時是在臺中縣太平市○○○街○路邊，只有伊等二人在交易而已，作筆錄當時伊也中彈，警方最主要在問盜匪案件，突然又問被告的事情，當時伊意識不太清楚，語意可能不對等語；後又證稱：伊與被告在買賣車時，丙○○在場，而警員在問話時，伊不清楚在問什麼，伊跟被告確實有談到用安非他命交換，但是被告在電話中說只剩下一包要自己用，所以後來都給現金七萬元等語（見原審卷第一三○、一三五頁），是證人張耿豪上開警訊筆錄所載，與其於原審審理時先後所為證述，亦有不同，自仍須有其他相關證據以資證明。按本案被告亦非在與張耿豪為毒品交易時為警查獲，且查張耿豪於被告所涉上開故買贓物案件中曾供稱，係以十萬元現款及抵債三萬元出售上開自小客車等語，被告亦因此案，經臺灣臺中地方法院於八十九年二月九日以八十八年度訴字第二四五一號判處有期徒刑一年，嗣經本院於八十九年十一月二十二日以八十九年度上易字第一七九六號判決上訴駁回確定，此有上開刑事判決附卷可查（見原審卷第二○三至二○六頁），是張耿豪於該故買贓物案中所為之供述，核與被告上開所辯相符，則證人張耿豪上開警訊筆錄內容即有可議，非得遽採。復查無其他證據證明被告確有給付價值七萬元之安非他命予張耿豪作為部分購車款，亦屬不能證明被告有此部分犯行。又上開贓物案件確定判決，並未認定被告以安非他命折價，抵購贓車車款之以物易物，涉犯販賣毒品行為，與本案起訴之此部分，自無牽連犯裁判上一罪之關連性，該確定判決對本案應無影響，本院仍應予審認，併予說明。
(三)綜上，均無積極證據足資證明被告確有於八十七年七、八月間起至八十八年三月前某日止，販賣安非他命予吳政佳，及以交付價值七萬元之安非他命予張耿豪作為部分購車款等情，原應就此為無罪之諭知，惟因公訴人認此與右揭已起訴論罪之販賣安非他命之犯行間，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國九十四年五月四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法官陳紀綱
法官蔡聰明法官陳登源右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林明冬中華民國九十四年五月四日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
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