最高法院91年度台上字第4703號刑事判決

裁判字號：最高法院91年台上字第4703號刑事判決

裁判日期：民國91年08月22日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十一年度台上字第四七○三號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年五月三十日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第七七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二一○八五、二三八四五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣第二級毒品安非他命營利之概括犯意，自民國八十七年七、八月間起至八十八年十月間止，連續在台中市旱溪堤防附近，多次售賣安非他命予 吳政佳 施用，其交易價格為每錢新台幣（下同）三千元，先後售賣安非他命之價額達三十萬元。迄八十八年十月六日下午三時四十五分許，上訴人在台中縣○○鄉○○路○○○號前，與吳政佳一同為警查獲，並自其駕駛之Ｅ九｜一五九九號自小客車內，扣得其所有供分裝販賣安非他命所用之包裝袋一包等物。復於同年十月二十日下午五時三十分許，在台中市○○○街、民族路口，經警查獲，並在上訴人所駕駛Ｗ九｜四一一八號自小客車內，扣得其所有供分裝販賣安非他命用之電子秤一台、自製藥鏟一支、夾鍊袋一包等物。嗣於同年十一月二十二日晚上十時許，在同市○○路○○號十樓之十六，再度經警查獲，扣得上訴人所有供分裝販賣安非他命所用之電子秤一台、夾鍊袋三包等物等情。因而撤銷第一審關於此部分所為科刑之判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑七年六月）。固非無見。
惟查：㈠、原判決事實認上訴人基於營利意圖，先後多次售賣予吳政佳施用者，係屬第二級毒品安非他命，乃論以毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其判決理由復認上訴人於八十八年十月六日、同年十月二十日及同年十一月二十二日先後被查獲之安非他命計十二包，均係供其自己施用，乃不另為沒收銷燬諭知（見原判決第十、十一面）。則卷內既未查扣上訴人供售賣之安非他命，原判決理由對於上訴人售賣予吳政佳施用者，確係第二級毒品安非他命乙節，復未說明其憑以認定之依據，自嫌理由不備。㈡、原審於判決事實欄認上訴人於八十八年十月二十日下午五時三十分許，在台中市○○○街、民族路口，經警查獲，並自其駕駛Ｗ九｜四一一八號自小客車內，起獲其所有供分裝販賣安非他命所用之電子秤一台、自製藥鏟一支、夾鍊袋一包等情。理由內並說明該電子秤一台、自製藥鏟一支、夾鍊袋一包，均係上訴人所有供分裝販賣毒品所用之物，而依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定諭知沒收。然稽諸卷證，並無上訴人於上開時、地，經警查獲，扣得電子秤、自製藥鏟及夾鍊袋之相關資料足佐，致該部分事實認定有不依證據之違法可指。是上訴意旨，執以指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決關於販賣第二級毒品部分，仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年八月二十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官賴忠星右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年八月二十七日