裁判字號：最高法院94年台上字第5479號刑事判決
裁判日期：民國94年10月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第五四七九號
上訴人甲○○
號選任辯護人 徐揆智 律師
林幸慧 律師上訴人乙○○
一路2(另案在台灣岩灣技能訓練所執行中)選任辯護人 吳玲華 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年七月十二日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第二四九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一三三八二號），提起上訴，本院判決如下︰
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷部分本件原判決認定上訴人乙○○意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於民國九十年八月八日前某日，在基隆市○○路○○○巷○○○號四樓其友人 張偉麟 租住處或其他不詳地點，向姓名年齡不詳之成年男子分別以不詳之價格及每台兩約新台幣（下同）一萬餘元之價格，販入數量不詳之第一級毒品海洛因及約七台兩重之第二級毒品安非他命後，隨即將上開海洛因、安非他命攜至張偉麟借用之前開住處房間內，取出部分海洛因與他物混合研磨成白色粉末，以待秤量、分裝；並將上開安非他命秤量、分裝成重量不等之數小包，再裝入一大包塑膠袋內，藏放於其所有之九Ｎ－○二八八號小客車上，伺機販賣上開海洛因及安非他命牟利。嗣案外人 范揚貴 在桃園縣八德市○○路聯福巷七十四弄四之一號，持有海洛因及安非他命為警查獲，向警方供稱，願提供所知悉之販賣第一級毒品者之情報資料，遂在警方之授意下，由范揚貴撥打電話予乙○○，佯稱欲購買重量一台兩、價格約十萬元之海洛因。乙○○乃接續上開意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，予以允諾，雙方約定在范揚貴上開住處交易後，乙○○隨即將所販入之部分海洛因摻入他物混合研磨成白色粉末，經秤量約一台兩重後，裝成一包隨身攜帶，並搭乘張偉麟所駕駛之小客車，依約前往范揚貴之住處準備交易。嗣於同年八月八日十六時三十分許，乙○○、張偉麟為在場埋伏守候之員警當場逮獲，並扣得上開乙○○所隨身攜帶欲供販賣用之第一級毒品海洛因一包（淨重三五點六一公克）。張偉麟、乙○○並帶同警方於同日二十一時許前往張偉麟上開基隆市租住處搜索，扣得上述乙○○業與他物混合研磨成白色粉末欲供販賣用之第一級毒品海洛因一大瓶（淨重七二點四公克，因海洛因成分量微，白色粉末定量分析無法檢出海洛因純度值）、含海洛因殘餘之研磨機二台、塑膠袋七個、含海洛因及安非他命殘餘之研磨器皿與分裝工具一組、含安非他命殘餘之塑膠袋二個，以及電子秤、磅秤各一台等物；嗣警方並於乙○○停放於張偉麟租住處前之九Ｎ－○二八八號小客車內，起獲乙○○所藏放欲供販賣所用之安非他命一大包（內含十二小包，總淨重二五六點二公克）等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分之不當判決，改判論處其販賣第一級毒品；又販賣第二級毒品罪刑。固非無見。惟查：㈠一行為觸犯數罪名之想像上競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪。原判決事實欄記載乙○○「於九十年八月八日前某日，在基隆市○○路○○○巷○○○號四樓其友人張偉麟租住處或其他不詳地點，向姓名年齡不詳之成年男子分別以不詳之價格及每台兩約一萬餘元之價格；販入數量不詳之第一級毒品海洛因及約七台兩重之第二級毒品安非他命後……藏放於其所有之九Ｎ－○二八八號小客車上，而伺機販賣上開海洛因及安非他命牟利」等語。意指原判決認定乙○○於「同日」向「同一姓名年齡不詳之成年男子」，「分別以不詳之價格及每台兩約一萬餘元之價格」，「販入數量不詳之第一級毒品海洛因及約七台兩重之第二級毒品安非他命」。如果無訛，乙○○同時、同地向同一人販入第一、二級毒品，似均基於同一「營利意圖」之意思，祇有「一販入之行為」，即應依刑法第五十五條前段想像競合犯之規定，從一重處斷，始稱適法。乃原判決率依數罪併罰規定，分別論罪科刑，自有判決適用法則不當之違背法令。㈡按刑事訴訟以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據，固許其實施強制處分，惟強制處分之搜索扣押，足以侵害人民之隱私權及財產權，基於維護正當法律程序及禁止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違法搜索扣押；然違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一律以程序違法為由，否定其證據能力，從發現實體之精神而言，亦難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致許多與事實相符之證據，被排除而不適用，使被告逍遙法外，尤與人民之感情相悖，難為社會所接受，自亦有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，以決定應否賦予證據能力。原判決認定「九十年八月八日十六時三十分許，在桃園縣八德市○○路聯福巷七十四弄四之一號為警逮獲乙○○隨身攜帶欲供販賣用之第一級毒品海洛因一包（淨重三五點六一公克）。張偉麟、乙○○並帶同警方於同日二十一時許前往張偉麟基隆市○○路○○○巷○○○號四樓租住處搜索，扣得上開乙○○欲供販賣用之第一級毒品海洛因一大瓶（淨重七二點四公克）、含海洛因殘餘之研磨機二台、塑膠袋七個、含海洛因及安非他命殘餘之研磨器皿及分裝工具一組、含安非他命殘餘之塑膠袋二個，以及電子秤、磅秤各一台等物；嗣警方並於乙○○停放於張偉麟租住處前之九Ｎ－○二八八號小客車內，起獲乙○○所藏放欲供販賣用之安非他命一大包（總淨重二五六點二公克）」等情。但依卷內資料：查警方事先並未經檢察官之允許向法院聲請搜索票，即逕行由桃園前往基隆搜索乙○○之住處及小客車，並查扣上開海洛因及安非他命乙節，有無經乙○○之同意並記載於筆錄內？其搜索扣押程序是否合法？如為違法搜索扣押，基於人權保障及公共利益之均衡考量，依比例原則及法益權衡原則，有無逾越必要之程度，應否賦予證據能力？原判決俱未加以說明，遽採為上訴人不利之證據，復有判決理由欠備之違法。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決關於乙○○部分，仍有發回更審之原因。
二、駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於九十年七月二十三日，在基隆市廟口附近之某電動玩具店內，以三十六萬元之價格，向綽號「 阿福 」之成年男子販入第一級毒品海洛因一塊（重四台兩）後，攜回同上市○○區○○路○○○巷○○號住處，伺機售賣予他人牟利。適張偉麟因持有毒品為警查獲後，向警方供稱願提供販毒者之情報資料，遂在警方之授意下，由張偉麟打電話向甲○○佯稱欲以某不詳價格購買四台兩之海洛因，甲○○表示其存貨量不足，僅餘二十二萬元之價值，經張偉麟同意以該價格買入所剩餘之數量後，甲○○乃接續上開意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，與張偉麟談妥在基隆市○○路○○○巷○○○號四樓租住處交易，隨即將剩餘之海洛因摻入他物混合研磨成白色粉末一包隨身攜帶，搭乘計程車依約前往張偉麟租住處準備交易。嗣於同年八月八日二十一時三十分許，為在場埋伏守候之警員當場逮獲，並扣得甲○○隨身攜帶欲供售賣所用之第一級毒品海洛因一包（淨重一二八點五四公克）等情。因而撤銷第一審關於甲○○販賣第一級毒品部分之判決，改判仍論處其販賣第一級毒品罪刑，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由；而以上訴人等否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原判決論處甲○○販賣第一級毒品罪刑，係綜合上訴人甲○○及同案被告張偉麟之部分自白，證人 林貝嵐 、 徐光華 、范揚貴之證詞及扣案之毒品海洛因等直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度，而為有罪之認定，並非單採同案被告張偉麟之自白為論斷之依據。其中關於扣案之海洛因究係供甲○○自行施用，抑供販賣之用？甲○○前往張偉麟住處究係借住房間，抑前往售賣毒品？甲○○究係為張偉麟調貨，抑係售賣毒品？張偉麟、林貝嵐、徐光華、范揚貴之證詞是否可採？此均為原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使事項，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，自不得指為違法。至於甲○○與張偉麟既已約定買賣二十二萬元之海洛因，而由甲○○送貨到張偉麟住處交易，雖未提及買賣之單價、重量、付款方式及時間等細節，而警方亦未查獲研磨機、塑膠袋、電子秤或磅秤等分裝工具，但其買賣毒品之合意已達於可得確定之程度，而無礙於其犯罪之認定，原判決論以販賣第一級毒品罪刑，仍屬正當合法。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言；而所謂「陷害教唆」者，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依此所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；而後者係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦，其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，並已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以三十六萬元之價格，向綽號「阿福」之成年男子販入第一級毒品海洛因一塊（重四台兩）後，攜回住處，伺機售賣予他人牟利。適張偉麟因持有毒品為警查獲後，向警方供稱願提供販毒者之情報資料，遂在警方之授意下，由張偉麟打電話向甲○○佯稱欲以某不詳價格購買四台兩之海洛因，甲○○表示其存貨量不足，僅餘二十二萬元之價值，經張偉麟同意以該價格購買所剩餘之數量後，甲○○乃接續意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，與張偉麟談妥在基隆市○○路○○○巷○○○號四樓租住處交易，隨即攜帶海洛因一包（淨重一二八點五四公克），搭乘計程車依約前往張偉麟租住處準備交易，嗣為在場埋伏守候之警員當場逮獲。此為刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係對於原已犯罪或具有犯罪故意之甲○○，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者，殊與所謂「陷害教唆」者迥異，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，原判決依此所蒐集之證據資料採為甲○○不利之證據，並無違反證據法則。甲○○上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年十月六日
最高法院刑事第三庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官吳昆仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十月七日
Ａ