臺灣高等法院臺中分院89年度上字第240號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上字第240號民事判決

裁判日期：民國91年06月04日

裁判案由：分割共有物

臺灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度上字第二四○號
上訴人戊○○被上訴人乙○○訴訟代理人丁○○被上訴人癸○○複代理人甲○○訴訟代理人庚○○被上訴人己○○
丑○○訴訟代理人寅○○被上訴人子○○訴訟代理人辛○○右當事人間分割共有物事件，上訴人對於中華民國八十九年二月一日臺灣南投地方法院八十八年度訴字第二九六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應就兩造共有坐落南投縣南投市○○○段六八之一地號、地目「建」面積０．０四九一公頃、同段六八之五地號、地目「建」、面積０．０九九八公頃土地，依後附南投地政事務所八十四年三月三十一日複丈成果圖甲案所示分割方法（即：編號Ａ面積０．０一０六公頃及編號１面積０．０四七一公頃分歸被上訴人癸○○取得，編號Ｂ面積０．０二一二公頃及編號４面積０．０００五公頃分歸被上訴人壬○○取得，編號Ｃ面積０．００一０公頃及編號３面積０．００八八公頃分歸被上訴人己○○取得，編號Ｄ面積０．００八六公頃及編號５面積０．００六四公頃分歸被上訴人丑○○、寅○○、子○○共同取得，並按原應有部分比例保持共有，編號２面積０．
００九四公頃分歸上訴人戊○○取得，編號６面積０．００三九公頃分歸被上訴人乙○○取得，編號Ｅ面積０．００七七公頃及編號７面積０．０二三七公頃分歸兩造共同取得，並按原應有部分比例保持共有）協同上訴人辦理土地分割登記。
第一、二審訴訟費用由兩造按原應有部分比例負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應就兩造共有坐落南投縣南投市○○○段六八之一、六八之五地號土地，依南投地政事務所八十一年六月二十二日複丈成果圖甲案所示分割方法，協同上訴人辦理土地分割登記。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補稱：
（一）兩造共有系爭兩筆土地，於民國（下同）七十九年十二月間，由當時之共有人即丙○○、被上訴人乙○○（以上二人由戊○○兼代理人）、上訴人戊○○、被上訴人 陳賜銳 、癸○○、己○○、 雷余綿 （雷余綿於八十五年三月一日死亡，由上訴人丑○○、寅○○、子○○共同繼承）在南投市○○○街○○○號卯○○代書事務所訂立協議書，約定全體共有人願將兩筆土地合併分割，並同意按各共有人使用現狀分割，分割後共有人取得之土地，與原應有部分之土地面積比較，如有增減，願以每坪新台幣（以下同）四萬元相互補償。嗣兩造於八十年十二月一日依協議書內容，委託 宋耀奇 、 劉明欉 實行測量分割，其測量分割結果如實測圖所載，因此請求被上訴人等應就系爭兩筆共有土地協同上訴人向南投地政事務所按八十年十二月一日實測圖所示位置、面積辦理分割登記。上訴人嗣於九十一年五月二十一日言詞辯論期日改稱：請求依台灣台中地方法院囑託南投地政事務所八十一年六月二十二日測繪之複丈成果圖甲案所示方法分割，以前所提之八十年十二月一日實測圖所載分割方法不再主張。
（二）被上訴人己○○雖曾於八十一年間，就系爭兩筆共有土地，向臺灣台中地方法院提起分割共有物之訴，惟查系爭兩筆共有土地，早於七十九年十二月間已協議分割，並於八十年十二月一日予以分割測量在案，經鈞院八十三年度上更㈠字第九六號民事判決認定該共有土地既經共有人訂立協議分割契約，即生分割之效力，共有人僅得依該協議分割契約請求履行，而不得再請求法院為分割共有物之判決，因此將臺灣台中地方法院八十一年度訴字第三二三號分割共有物事件判決廢棄，並駁回被上訴人己○○在第一審之訴確定在案。本件原審判決未予詳查，又不等待本院八十三年度上更㈠字第九六號分割共有物事件判決後再行判決，竟率予判決駁回上訴人依協議書及實測圖請求辦理分割登記之訴，顯欠允當，且與本院八十三年度上更㈠字第九六號民事判決矛盾不符，依法應無維持第一審判決之正當理由。
（三）系爭兩筆土地，經共有人同意委由代書卯○○向南投地政事務所申請辦理分割登記，經於七十九年十二月二十七日，檢附土地登記申請書、複丈結果通知書、身分證影本、戶籍謄本、土地所有權狀，並蓋上所有共有人之印鑑，聲請為合併分割登記，南投地政事務所八十、四、九日投地二字第七三一號函之內容，係答覆上訴人戊○○等七人，合併分割登記申請事件因久未補協議書而被退件，並非因系爭兩筆土地未依都市○○○○巷道被退件。
（四）按共有物之分割，依共有人協議之方法行之，民法第八百二十四條第一項定有明文。有關被上訴人癸○○所述地號六八之五地號所呈狹長之地形，是因他所蓋新房屋堵住自己出路及他另塊地號六八之一所分割面積較少分配所致而成。
（五）分割後，各共有人取得之土地，與原應有部分換算所應分得之土地面積相較，如有增減，願依協議書之約定，以每坪四萬元相互補償。
（六）本件土地共有人全體既有分割之協議，而該協議迄今仍合法有效存在，據此請求依該協議書之內容，履行分割共有物。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：協議書、實測成果圖、本院判決、答辯狀、現況分割圖、申請書（以上均為影本）各一件，南投地政事務所函影本各三件為證。
乙、被上訴人方面：
一、被上訴人癸○○、子○○、丑○○、寅○○部分：
（一）聲明：求為判決： 依鈞院 囑託南投地政事務所八十四年三月三十一日測繪之複丈成果圖甲案所示方法合併分割。
（二）陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補稱：
１、按以不能之給付為契約標的者，其契約無效，為民法第二四六條所明定。查上訴人依據七十九年十二月一日之協議書請求履行契約辦理分割系爭土地登記一案，曾經委任卯○○土地代書向南投地政事務所申請辦理，因該分割方法未按建築法規之規定須留六公尺私設道路，以致不能辦理分割登記，嗣經各共有人同意撤銷該協議書在案，有蕭代書可為證。如上所述，該協議書為不能之給付契約標的自為無效。又查該協議書之共有人乙○○及當時之共有人丙○○於七十九年十二月協議時均不在場，上訴人迄今不能證明於當時經伊等二人之授權，則顯然未能達成分割共有物之協議殊明矣。
２、上訴人所提出之分割圖並非該協議書第一條附明細表之圖面；有附呈協議書之附圖及蕭代書為證。因於七十九年十二月二十七日委由卯○○代書，向南投地政事務所申請辦理，因分割方法未按建築法規之規定須留六公尺私設道路，以致不能辦理分割登記，於八十年一月二十八日被南投地政事務所退件，故上訴人所提出於八十年十二月所制之分割圖，並非協議書第一條附明細表之圖面。
３、兩造當初所立協議書係主張將坐落南投市○○○段六八之一及六八之五地號土地合併，再按各人使用現況，依所持分比率加以分割，使各共有人分割後所得土地能達最大之效用。上訴人所提分割圖卻使持分二分之一之被上訴人癸○○分割後所分配土地呈前窄且狹長之尖嘴袋形，僅前端之窄小面積臨巷道，餘均無出路，而喪失土地之建築利用價值，上訴人本身所分配得土地卻皆面臨巷道，實有厚此薄彼之嫌。又八十七年四月一日法官曾親赴現場會同察勘六八之一及六八之五地號兩筆建地，上訴人所指界址與實際不符，足見上訴人對共有土地之情況並不瞭解，則其所言不可採。
４、按立協議書時，各共有人僅同意將共有土地合併分割，而分割圖乃事後再找人測量規劃，並未得全體共有人同意，也未於其上簽名蓋章，況此分割圖送地政機關時亦以未設巷道為由遭退回，則此分割圖已呈無效，必須再提新方案的分割圖。而所謂協議分割乃是全體共有人一致同意分割方案圖所示分割狀況，只要其中一人反對即無法達成協議分割。上訴人無法提出令全體共有人滿意之分割方案圖，卻怪罪其他人另提裁判分割之訴，顯有未當。
５、民法第八二四條規定：「共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法，不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請，命為左列之分配‧‧‧」是故，共有人雖立協議書同意合併分割，但對於分割之方法卻無法達成共識，則共有人自可聲請法院裁判分割依多數決定之，如此亦不違反協議書之內容。
６、協議書所訂補償標準新台幣四萬元係八十年當時之土地價格，時過八年，現值早非當年之價格，今之物價指數與當年比較亦提升數十倍，若仍依協議內容行之，則有懲罰分配不足持分者而圖利分配超過持分者之嫌，是協議書內容有部分因延宕過久已不合時宜。嗣又於九十一年五月二十一日言詞辯論期日改稱：分割後，各共有人取得之土地，與原應有部分換算所應分得之土地面積相較，如有增減，願依協議書之約定，以每坪四萬元相互補償。
７、依上訴人主張之方案，地院的甲方案有被上訴人壬○○Ｄ部分沒面臨道路。
（三）證據：除引用原審立證方法外，補提：分割圖影本一件、民事判決影本四件。
二、被上訴人己○○部分：被上訴人己○○未於最後言詞辯論期日到場，據其於到場期日所為聲明及陳述如左：
（一）聲明：求為依據鈞院囑託南投地政事務所八十四年三月三十一日測繪之複丈成果圖甲案所示方法合併分割。
（二）陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補稱：主張以系爭土地於本院另案之八十四年三月三十一日之甲案來分割；如果要互相補償，願意以協議書所載每坪四萬元補償。
三、被上訴人壬○○部分：
（一）陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補稱：與被上訴人癸○○之主張相同。
四、被上訴人乙○○部分：被上訴人乙○○未於最後言詞辯論期日到場，據其於到場期日所為聲明及陳述如左：
（一）陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補稱：
１、該協議書我也有一份，是我大哥戊○○給我的，七十九年間我哥哥戊○○在南投家裡跟我說，我們三兄弟共有之坐落南投市○○○段第六八之一、六八之五兩筆土地，共有人癸○○、陳賜銳提議要合併分割土地比較完整，將來要蓋房子或處分比較方便，因我本人在台北印刷工廠上班，所以全權委託上訴人戊○○處理，只是口頭講沒有寫委託書，後來他委託土地代書先辦理土地合併，講後隔一、二個月，戊○○向我要合併所需之印章、身分證影本及土地所有權狀，我就趁有一次南下回家機會就將資料交給我哥哥去辦。七十九年戊○○簽協議書當時只有約定就現狀分割，實際上共有人之具體位置尚未確定，待土地合併好，經全體共有人協商，另外再寫協議書才能確定。
２、七十九年寫協議書當時並沒有上訴人所提之「八十年十二月一日實測圖」，該圖是代書事後請測量人員補測的，因為被上訴人癸○○不同意，所以全體共有人並未在該份實測圖上簽名蓋章。該份實測圖並非協議書之附件，寫協議書尚無該份實測圖。
丙、本院依職權向台灣南投地方法院調閱八十六年訴字第一二０號兩造間履行契約辦理分割登記事件卷宗及向臺灣台中地方法院調閱八十一年度訴字第三二三號己○○、癸○○間分割共有物事件卷宗共八宗、向南投縣南投地政事務所函詢系爭土地依系爭分割協議書是否可以辦理分割登記及調取系爭土地辦理協議分割登記之資料。
理由
甲、程序方面：
（一）被上訴人乙○○、壬○○、寅○○均受合法通知，無正當理由，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
（二）上訴人戊○○前曾於八十六年間，本於履行分割協議書之法律關係，在台灣南投地方法院，對被上訴人乙○○等七人提起履行契約辦理分割登記之訴（原審八十六年訴字第一二０號），該事件因上訴人經合法送達，遲誤兩次言詞辯論期日，被上訴人拒絕辯論而視為撤回起訴結案，業據本院調閱該案卷宗查明屬實（見該事件卷二第七十四至七十七頁），是上訴人戊○○再提起本件訴訟，不違反一事不再理原則。
（三）被上訴人陳賜銳於民國九十年三月二十八日死亡，其應有部分已於九十年九月十二日移轉登記與壬○○，壬○○於九十年十二月二十五日具狀聲明承受訴訟，已據陳賜銳之子陳明，並有戶籍謄本、土地所有權狀影本、承受訴訟聲明狀附卷可據（本院卷二第一八三、二二二至二二七頁），其承受訴訟之聲明並無不合，均先鈙明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：坐落南投縣南投市○○○段六八之一地號、地目「建」面積０．０四九一公頃、同段六八之五地號、地目「建」、面積０．０九九八公頃土地（以下稱系爭土地），係兩造共有，應有部分如附表一所載。系爭兩筆土地，於民國（下同）七十九年十二月間，由當時之共有人即訴外人丙○○、被上訴人乙○○（以上二人由戊○○兼代理人）、上訴人戊○○、被上訴人陳賜銳、癸○○、己○○、雷余綿（雷余綿於八十五年三月一日死亡，由上訴人丑○○、寅○○、子○○共同繼承），在南投市○○○街○○○號卯○○代書事務所訂立協議書，約定全體共有人願將兩筆土地合併分割，並同意按各共有人使用現狀分割，分割後共有人取得之土地，與原應有部分之土地面積比較，如有增減，願以每坪新台幣（以下同）四萬元相互補償，協議書訂立後，共有人均不依約辦理土地分割及分割登記，爰本於履行分割協議書之法律關係，求為判命被上訴人應就兩造共有系爭兩筆土地，依南投地政事務所八十一年六月二十二日複丈成果圖甲案所示分割方法協同上訴人辦理土地分割登記之判決。
二、
（一）被上訴人癸○○、子○○、丑○○、寅○○則以：上訴人曾依據七十九年十二月一日之協議書，委任訴外人卯○○土地代書向南投地政事務所辦理分割，因協議書僅記載按現狀分割，其餘未詳細約定，未按建築法規之規定在系爭土地預留六公尺寬之私設道路，致不能辦理分割登記，足見系爭協議書之內容係以不能之給付為標的，應屬無效。又該協議書訂立時，當時土地之共有人乙○○、丙○○均未在場，亦未授權上訴人戊○○代為簽署協議書，顯見系爭協議書未經全體共有人同意，自非有效，上訴人請求履被上訴人依據分割協議書之分割方法協同辦理土地分割登記，為無理由。退步言之，若兩造確有訂立上述分割協議書而應准許分割，則請依本院囑託南投地政事務所八十四年三月三十一日測繪之複丈成果圖甲案所示方法合併分割等語，資為抗辯。
（二）被上訴人己○○、壬○○均辯稱：若依協議書之內容分割，請求依據本院囑託南投地政事務所八十四年三月三十一日測繪之複丈成果圖甲案所示方法合併分割。
（三）被上訴人乙○○則陳稱：七十九年間，伊胞兄即上訴人戊○○有對伊提起系爭二筆土地合併分割之事，伊有同意，因伊在台北印刷工廠上班，所以全權委託上訴人戊○○處理訂立分割協議書之事宜，並有將土地合併所需之印章、身分證影本及土地所有權狀等文件交與戊○○辦理等語。
三、查上訴人主張：系爭兩筆土地，係兩造共有，應有部分如附表一所載。七十九年十二月間，由當時系爭兩筆土地之共有人即訴外人丙○○、被上訴人乙○○（以上二人由上訴人戊○○兼代理人）、上訴人戊○○、被上訴人陳賜銳、癸○○、己○○、雷余綿（雷余綿於八十五年三月一日死亡，由上訴人丑○○、寅○○、子○○共同繼承），在南投市○○○街○○○號卯○○代書事務所訂立協議書，約定全體共有人願將兩筆土地合併分割，並同意按各共有人使用現狀分割，分割後各共有人取得之土地，與原應有部分換算應分得之面積比較，如有增減，願以每坪新台幣（以下同）四萬元相互補償等情，業據上訴人提出土地登記簿謄本四十五張、協議書影本一件為證（見原審卷第九至五十四頁、本院卷二第九至五十五頁），並經上訴人所舉證人卯○○於本院到場證稱：「這份協議書是在七十九年十二月間我寫的，是由陳賜銳、戊○○、己○○、雷余綿、癸○○等五人到我的事務所請求將他們共有坐落南投市○○○段第六八之一、六八之五二筆土地要先合併，合併後再分割，我是依據他們五人協議內容寫這份協議書，寫好後他們有在協議書上簽名，但協議書最後一行「丙○○、乙○○代理人戊○○」等字都是戊○○寫的．．．．戊○○自己表示丙○○、乙○○是他們親兄弟，他可以代理」等語（本院卷二第四頁反面、第五頁正面）。被上訴人己○○、寅○○、癸○○之訴訟代理人 黃振源 律師於本院亦表示對於證人卯○○之證詞無意見（本院卷二第六頁正面）。被上訴人癸○○、己○○均不否認有簽立上述分割協議書之事，被上訴人壬○○亦不否認其被繼承人陳賜銳生前曾簽立上述分割協議書，被上訴人丑○○、寅○○、子○○亦不否認其被繼承人雷余綿生前曾簽立上述分割協議書。被上訴人乙○○亦陳稱：「七十九年間，我哥哥戊○○在南投家裏，跟我說，我們三兄弟共有之坐落南投市○○○段第六八之一、六八之五兩筆土地，共有人癸○○、陳賜銳提議要合併分割，土地比較完整，將來要蓋房子或處分比較方便，因我本人在台北印刷廠上班，所以全權委託戊○○處理，只是口頭講，沒有寫委託書，後來他委託土地代書先辦理土地合併，講後隔一、二個月，戊○○向我要合併所需之印章、身分證影本、及土地所有權狀，我就趁有一次南下回家機會，就將資料交給我哥哥去辦．．．」等語（見本院卷二第八十七頁反面）。至簽立該協議書時，系爭土地當時共有人中之丙○○及乙○○未在場，由上訴人戊○○以其二人之代理人身分簽名於協議書上，查上訴人戊○○與訴外人丙○○、被上訴人乙○○為兄弟關係，當時上訴人戊○○係經由丙○○、乙○○之授權參與系爭土地分割協議書之簽訂事宜，業據乙○○於本院另案審理八十三年上更一字第九六號兩造間分割共有物事件中陳述在卷（見調閱之該案卷第四宗五十五頁反面），且於辦理分割登記時，丙○○、乙○○之所有權狀及印鑑均係由上訴人戊○○交付予代書卯○○之事實，亦據證人卯○○證述在卷（詳如上述）。
再參以被上訴人陳賜銳、癸○○、寅○○、子○○於台灣南投地方法院八十六年度訴字第一二○號履行契約辦理分割登記事件審理時，就丙○○、乙○○有授權上訴人戊○○代理為上開分割共有物協議書之簽立一節，亦表示不爭執，有調閱之上開民事卷可稽（見第一宗第一五一頁背面）。由上可見上開分割系爭土地之協議書係經全體共有人之同意而簽立無疑，自屬合法有效。證人即系爭土地原所有權人丙○○雖於八十九年十月十一日在本院證稱：「七十九年十二月間，沒有人告訴我，就我們共有之南投市○○○段六八之一、六八之五地號土地要辦理分割及協議的事情，我沒有寫授權書，委任戊○○去簽協議書，協議書最後一行左上角之「丙○○」不是我簽的．．．因為我在外工作」等語（本院卷二第六十六頁反面）。惟同年十一月二十一日改稱：「（審判長問：七十九年間是否有人向你提起你們共有的土地要先合併再辦分割？）丙○○答：我哥哥戊○○有向我提過。（審判長問）你在八十九年九月二十二日庭訊時證稱沒有任何人告訴你（指有關合併分割及協議分割之事）？（丙○○）答：因事隔十多年，而且審判長一時問我，我反應不過來」等語（見本院卷二第一三０頁）。足見被上訴人丙○○確有於七十九年十二月間，委託其胞兄即上訴人戊○○代為簽立系爭分割協議書無誤。又系爭協議書訂立後，委託代書卯○○向南投地政事務所辦理分割登記被退件，上開分割登記事件被退件後，兩造並未表示要依該協議書再繼續辦理或不願再依該協議書辦理分割之事實，業據卯○○於上開八十六年度訴字第一二○號事件審理時證述在卷（見調閱之該案卷第二一三頁）。另於本院另案（本院八十三年上更一字第九六號分割共有物事件）審理時亦證稱：當時並未開會決議要解除該分割協議書，但．．．癸○○有說要解除，取消協議分割，乙○○、戊○○沒表示要解除，其餘人均表示要取消云云（見調閱之本院八十三年上更一字第九六號卷二第一二六頁）。由此可見，上開分割系爭土地之協議書顯未經全體共有人同意表示解除無疑。綜上所述，上開分割系爭土地之協議書係經全體共有人之同意而簽立，自屬合法有效。被上訴人癸○○、子○○、丑○○、寅○○辯稱：
上述分割協議書訂立時，當時土地之共有人乙○○、丙○○均未在場，亦未授權上訴人戊○○代為簽署協議書，系爭分割協議書未經全體共有人同意，自非有效云云，自非可採。
四、如上所述，系爭土地分割協議書係屬真正，兩造自應受分割協議書之拘束。依系爭協議書載稱：「立協議書人陳賜銳．．．．等所有坐落南投市○○○段六八之
一、六八之五號計貳筆住宅區土地，因分割共有物事件，均全體共有人協議，同意依左列條件履行去向地政機關申辦土地合併、分割及共有物分割登記。一條、前開二筆土地，同意先行申請土地合併，合併後，按各人使用現況分割，土地分割時，各人應赴實地領界，決無異議。二條、本件土地需施設公共設施或巷道時，該所占土地面積，從各人原有比率保留為大家共有」等語（見原審卷第五十四頁），依此內容，系爭土地共有人既有合併分割及按現狀分割之協議，則上訴人本於履行分割協議書而請求分割，自屬有據。雖該協議書對於系爭土地分割時應留之公共設施用地、巷道未具體詳予約定，但協議書第二條已載明土地分割時所需公共設施、巷道等用地由全體共有人分擔並按應有部分比例保持共有之意旨，自得由全體共有人進一步協調決定之，而非約定之分割方法不明確，無從履行。
上訴人曾依據七十九年十二月一日之協議書，委任訴外人卯○○土地代書向南投地政事務所辦理分割，因協議書僅記載按現狀分割，其餘未詳細約定，未按建築法規之規定在系爭土地預留六公尺寬之私設道路，致該地政事務所未予辦理分割登記等情，固有南投縣南投市地政事務所九十一年三月十三日投地一字第０九一０００二八八二號函送之申請書、協議書、地籍圖謄本、通知書存根、土地複丈申請書、稅捐處函、使用執照（均為影本）附卷可據（本院卷三第二十五至六十二頁）。惟系爭土地分割，預留之六公尺寬道路之位置，得由共有人協調，按協議書所載按使用現狀分割之原則，選擇現無建物且對共有人損害最小之位置預留之，並無不能履行情事，被上訴人癸○○、子○○、丑○○、寅○○辯稱：上訴人曾依據七十九年十二月一日之協議書，委任訴外人卯○○土地代書向南投地政事務所辦理分割，因協議書僅記載按現狀分割，其餘未詳細約定，未按建築法規之規定在系爭土地預留六公尺寬之私設道路，致不能辦理分割登記，足見系爭協議書之內容係以不能之給付為標的，應屬無效云云，亦非有據。
五、上訴人本於履行分割協議書之法律關係，訴請分割，既屬有據，自應依分割協議書之內容，按系爭土地各共有人占有使用之現狀予以分割：
（一）系爭兩筆土地地形不規則，出入均由南側三公尺寬之道路與外界聯絡，系爭土地東側有被上訴人癸○○所建ＲＣ造房屋及磚瓦造房屋，北邊及西北邊有被上訴人壬○○之被繼承人 陳錫銳 所建磚鐵架石棉瓦造房屋，西邊有被上訴人子○○、寅○○、丑○○之被繼承人雷余綿所建之磚鐵架石棉瓦造房屋，中間有被上訴人己○○所建之磚瓦造房屋，南邊有上訴人戊○○及被上訴人乙○○、訴外人丙○○兄弟之磚鐵架石棉瓦造房屋，其詳細位置及面積如南投地政事務所八十一年五月十五日複丈成果圖即附表二所示等情，為兩造所不爭，並經原法院審理八十一年訴字第三二三號囑託南投地政事務所派員會同鑑測無誤，復經本院到現場履勘屬實，有勘驗筆錄、複丈成果圖、現場略圖附於本案卷（見本院卷二第一八一至一八九頁）及原審八十一年訴字第三二三號分割共有物案卷第一三八、一三九頁）可據，自堪信為真實。
（二）被上訴人癸○○、己○○、丑○○、子○○、寅○○、陳賜銳均主張按本院囑託南投地政事務所八十四年三月三十一日測繪之複丈成果圖甲案所示方法（即本院八十三年上更一字第九六號卷一第一四四、一四五頁之分割方案）合併分割（見本院卷三第一三二頁、本院八十三年上更一字第九六號卷一第一五七、一六九頁、原審卷第六十七至六十九頁）。依該案之分割方法，將編號Ａ及１部分（即被上訴人癸○○占有使用部分）分歸被上訴人癸○○，將編號Ｂ及４部分（即被上訴人壬○○占有使用部分）分歸被上訴人壬○○，將編號Ｄ及５部分（即被上訴人丑○○、子○○、寅○○占有使用部分）分歸被上訴人丑○○、子○○、寅○○，將編號Ｃ及３部分（即被上訴人己○○占有使用部分）分歸被上訴人己○○，將編號２、６部分（即上訴人戊○○及被上訴人乙○○占有使用部分），分別分歸上訴人戊○○、被上訴人乙○○取得，並於系爭土地中間預留六公尺寬道路，由兩造按原應有部分比例保持共有，供兩造出入之用，道路北邊加設迴車道，方便迴車，此分割方法，均按各共有人現占有使用系爭土地之現狀而為分割，符合分割協協議書所載「按現狀分割」之原則。雖依該案分割，被上訴人壬○○如現狀圖編號Ｄ之房屋必需拆除，但此係因其目前占用之房屋有現狀圖編號Ｄ、Ｅ、Ｇ三部分，Ｄ、Ｅ房屋呈７字型，Ｇ房屋則另位於其西南側，若要保留全部房屋，則所分得之土地必呈極不規則形狀，無法有效利用，勢必拆除部分房屋，以分配得較佳形狀之土地。被上訴人癸○○所有如現狀圖編號Ｃ之房屋亦需拆除一部分，此係因其所建房屋呈不規則形狀所致，若依其占用現狀保留全部房屋，則其所分之土地面積超過其應有部分換算分割所能分得之面積，自有未合。再參酌系爭土地中間需預留道路之情，宜拆除現狀圖編號Ｃ房屋之一部分，供分割後作道路使用。又被上訴人己○○現有如現狀圖編號Ｆ所示之房屋，呈７字形，若房屋全部保留，則分得之土地必為７字形，難以有效利用，宜作適當調整，使其分得較為方正之土地，提高土地價值，綜上所述，此分割方案，各共有人現有之大部分房屋均能保留，免予拆除，合乎分割協議書所載「按使用現狀分割」之原則。又系爭分割協議書第二條載稱如系爭土地分割需要預留道路時，兩造願配合並將道路用地由兩造保持共有（詳如前述）。惟協議書對於道路預留之位置及寬度均未記載，兩造就此又未能成立協議，自應斟酌協議書所載「按使用現狀分割」之原則予以審酌。南投地政事務所八十四年三月三十一日複丈成果圖甲案所示分割方法，在系爭土地中間預留六公尺寬道路，由兩造按原應有部分比例保持共有，各共有人分割取得之土地均面臨該六公尺寬道路，即面臨建築線，分割後均可建築合法房屋，經由預留之道路通往系爭土地南邊現有三公尺寬道路與外界聯絡，且預留之道路長度依複丈成果圖為8.5公分，乘以500（複丈成果比例尺為五百分之一），實際長度為4250公分，即四十二點五公尺，已超過三十五公尺，且為單向出口，依建築技術規則「建築設計施工編」第三條之一之規定，應設迴車道，上述八十四年三月三十一日複丈成果圖甲案所示分割方法，在預留之道路北邊設迴車道，符合上開規定，且以此案預留道路而需拆除共有人現有之房屋最少，對共有人損害最小，最符合兩造所訂分割協議書之精神，自屬妥適之方案。上訴人主張之南投地政事務所八十一年六月二十二日複丈成果圖甲案所示分割方案，雖亦按各共有人占有使用現狀而為分割，但所預留之道路未達六公尺，日後共有人建屋，勢必沿道路兩邊另自行退縮，使道路寬度達六公尺後始能建屋，顯有未當，且被上訴人己○○、壬○○分得之土地面臨道路之面寬過窄，無法有效利用，勢必自行另留道路始能有效利用，顯失公平，是該方案關於預留道路部分既非妥適，自難採憑。
六、綜上所述，兩造共有之系爭土地，既經共有人全體之同意而訂立分割協議書，該協議迄今仍合法有效存在，則上訴人本於履行分割契約之法律關係，請求被上訴人就系爭兩筆土地依符合協議書所載之妥適方法分割並協同辦理分割登記，洵屬有據，雖上訴人就分割預留道路之位置及面積，主張依南投地政事務所八十一年六月二十二日複丈成果圖甲案所示方法預留，其主張容有未洽（宜依南投地政事務所八十四年三月三十一日測繪之複丈成果圖甲案所示方法分割為適當），但上訴人本於履行分割協議書請求被上訴人協同辦理土地分割登記，仍屬有據，其訴為有理由，原審判決駁回上訴人之訴，即有未合，上訴意旨，指摘原判決失當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決予以廢棄，改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核於判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第八十一條第一款，判決如主文。
中華民國九十一年六月四日~B1民事第五庭審判長法官朱樑~B2法官簡清忠~B3法官邱森樟右為正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官粘銘環
8中華民國九十一年六月七日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ附表一：共有人應有部分一覽表：
┌──────┬───────────────┬───────────────┐││六八－一地號│六八－五地號│││（四九一平方公尺）│（九九八平方公尺）│├──────┼───────────────┼───────────────┤│己○○│0000000分之一八二○○○│0000000分之一九二○○○│├──────┼───────────────┼───────────────┤│壬○○│0000000分之二五九二二五│0000000分之五八八八三五│├──────┼───────────────┼───────────────┤│丑○○│0000000分之一二○四○八│0000000分之六四五九○│├──────┼───────────────┼───────────────┤│寅○○│0000000分之一二○四○八│0000000分之六四五九○│├──────┼───────────────┼───────────────┤│子○○│0000000分之一二○四○九│0000000分之六四五九○│├──────┼───────────────┼───────────────┤│癸○○│0000000分之七九九一八一│二分之一│├──────┼───────────────┼───────────────┤│戊○○│0000000分之二一八○│0000000分之三三八○四四│├──────┼───────────────┼───────────────┤│乙○○│0000000分之一○八九│0000000分之一六九○二一│└──────┴───────────────┴───────────────┘