臺灣高等法院臺中分院89年度上更㈠字第14號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上更㈠字第14號民事判決

裁判日期：民國91年06月04日

裁判案由：分割共有物

臺灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度上更㈠字第一四號
上訴人己○○上訴人庚○○視同上訴人 林銘峯
丙○○被上訴人辛○○右當事人間分割共有物事件，上訴人對於中華民國八十三年十月二十八日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十三年度訴字第九四三號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於裁判分割方法部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，兩造共有坐落台中縣○○鎮○○段第一九六地號、地目建、面積０‧一三四一五八公頃土地，應依如附圖所示民國九十年四月十一日大甲地政事務所土地複丈成果圖所示方法分割；即編號Ｇ部分面積０‧００九三三三公頃分歸兩造按如附表所示之原應有部分比例保持共有；編號Ｆ部分面積０‧０二六００五公頃分歸上訴人己○○取得；編號Ｅ部分面積０‧０二六００五公頃分歸上訴人庚○○取得；編號Ｄ部分面積０‧０四一六０九公頃分歸被上訴人取得；編號Ｃ部分面積０‧０一０四０二公頃分歸上訴人丙○○取得；編號Ｂ部分０‧０一０四０二公頃分歸上訴人 林銘鎽 取得；編號Ａ部分面積０‧０一０四０二公頃分歸上訴人丁○○、乙○○、戊○○、甲○○按如附表所示之應有部分比例保持共有。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由兩造各按附表所示原應有部分比例負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、上訴人己○○部分：
一、聲明：
（一）、原判決廢棄。
（二）、右廢棄部分，兩造共有坐落台中縣○○鎮○○段第一九六地號，地目建
，面積０‧一三四一五八公頃土地准予分割。其分割方法為如附圖甲案所示甲部分面積０‧０一八六八三公頃，由共有人按比例保持共有，供作道路使用；乙部分面積０‧０二四０五七公頃分歸上訴人庚○○取得；丙部分面積０‧０二四０五七公頃分歸上訴人己○○取得；丁部分面積０‧０三八四九二公頃分歸被上訴人辛○○取得；戊部分面積０‧００九六二三公頃分歸上訴人丙○○取得；己部分面積０‧００九六二三公頃分歸上訴人林銘鎽取得；庚部分面積０‧００九六二三公頃分歸上訴人丁○○、乙○○、戊○○、甲○○保持共有（即如附圖八十六年三月五日台中縣大甲地政事務所地圖謄本所示之分割分法，以下簡稱甲案）。
（三）、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：
（一）、發回前鈞院未測量系爭土地西側現有巷道之實際位置及寬度，即遽以認
定該現有巷道均位在系爭土地毗鄰之文曲段三三三地號水利地上，且寬度均二．二公尺，並以此作為判決之基礎，自屬率斷：
１、發回前鈞院自始至終皆未測量系爭土地西側之現有巷道，究係全部位在系爭土地毗鄰之三三三地號水利地上，抑或全部位在系爭土地上，抑或各占一部分，竟擅自認定該現有巷道全部位在三三三地號水利地上，且系爭土地西側地界線與巷道外緣正相臨接，進而認定自該現有巷道之中心線起算（即巷道寬二．二公尺，自中心線起算為一．一公尺），加上如附圖八十七年五月二十七日台中縣大甲地政事務所地圖謄本所示分割方法（以下簡稱乙案），編號Ａ部分一．九公尺寬之道路，為三公尺，已使上訴人己○○分得之Ｂ部分足以建築云云，認定事實顯乏根據。
２、台中縣政府八十七年一月二十六日八六府工建字第三三六五一二號函說明四明示：「該筆地號（即系爭土地）西側臨接之（水利地三三三地號）現有巷道二．二公尺，擬分割之Ａ部分，將來於申請建築時，須依台灣省建築管理規則之規定，以目前現有巷道道路中心線退縮三公尺為建築線，『惟未鑑界，圖示是否與現況相符，須視土地所有權人申請鑑界，再為續處』。」及台中縣政府八十七年七月九日八七府工建字第一四六七七七號函說明二亦再一次明示：「『本案如基地地界及鄰接土地現況與地圖謄本相符』，依台灣省建築管理規則第五條之規定，本案依（地號：三三三）水利地旁之現有巷道中心線兩邊均等退縮三公尺，以合計達六公尺寬度之邊線退縮為建築線．．．」，該二函件均一再表示本件應先確定系爭土地地界及鄰接土地現況是否與地圖謄本相符，然發回前鈞院竟疏未加以測量確認，即自行認定現有巷道全部位在毗鄰之水利地上，自乏依據。
３、系爭土地西側之現有巷道是否寬度均為二．二公尺，未見測量，亦有未明，則發回前鈞院遽認該巷道寬度均為二．二公尺，自中心線起算為一．一公尺，加上系爭土地乙案編號Ａ部分寬度一．九公尺共三公尺，已使編號Ｂ部分能建築云云，亦屬率斷。
（二）、發回前鈞院未斟酌系爭土地西側之現有巷道之再西側為大排水溝，乙案
編號Ｂ部分似無法自巷道中心線均等退讓以合計達六公尺寬度之邊界線作為建築線，竟仍據此認定上訴人依乙案分得之編號Ｂ部分可以建築，於法亦有未合：
按台中縣政府八十七年七月九日八七府工建字第一四六七七七函固載：「本案之現有巷道寬約二．二公尺，依前述規範，基地（文曲段一九六地號）自二．二公尺之現有巷道中心線兩邊均等退縮以合計達六公尺之邊線為建築線，即能依建築法及相關法令申請建築許可」，惟因現有巷道之西側緊臨大排水溝，而台中縣政府人員未曾至現場會同履勘，不知有大排水溝之事，此外，分割方案圖上更未有大排水溝之圖示，是現有巷道之西側既為大排水溝，是否亦可均等退縮三公尺，實不無疑問，而發回前鈞院遽以判決，亦有未合。
（三）、上訴人己○○、庚○○與被上訴人之父親 謝飄 係分別向前手購買一九六
地號上特定位置之建物及基地，是本案分割之方法，自應斟酌上情，以符公平：
１、依據大甲鎮武陵里里長 李進德 證稱：「．．．後厝子段第一八四地號（即系爭土地）及土造房子，原來土造房子三合院，四棟廂房，西廂房二棟 劉磬鼓 的，賣給己○○、庚○○兄弟，東廂房二棟 劉雲騰 的，賣給 謝標 （應為謝飄之誤）」、「劉雲騰、劉磬鼓二人不同父，（三合院房屋）一人一邊，不是共有」、「己○○、庚○○二人係買特定位置」，證人李進德係居住在該地長達數十年之里長，對當初上訴人己○○、庚○○及被上訴人之父謝飄購買系爭房地之事，知之甚詳，是其之證詞應堪採信，足見上訴人己○○、庚○○所提出之杜賣契字上雖載係購買土地之持分，然實際上當時確有購買特定位置之合意至明。
２、被上訴人之父親謝飄於四十一年間，自劉雲騰處購買東廂房二棟特定之房地後，即將原有土造房屋拆除，在原地重建，並為與舊三合院有所區隔，乃築一圍牆，至今數十年來均以此作為使用範圍之分界，足見謝飄當初確係購買特定之房屋及特定之基地位置，至為明確，否則伊豈有權利拆除共有之土造房屋，且在原地重建，而謝飄既築一圍牆作為其所購買土地範圍之界線，其他共有人從無異議，益見其係購買特定之基地位置，其他土地共有人均無意見。
３、由上訴人己○○、庚○○提出於發回前鈞院卷關於系爭土地上建物之照片觀之，被上訴人所有正廳之屋頂與上訴人正廳之屋頂稜線並非成一直線，益見被上訴人之房屋顯係將原有土造房屋拆除後，再行重建者，則被上訴人之父親既可自行拆掉共有之土造房屋，且在原地改建，皆未受到其他共有人之異議，益見其當初確係購買特定之房屋及基地位置甚明。
４、綜右所述，上訴人己○○、庚○○與被上訴人之父親謝飄所購買者，既皆為特定之房屋及基地位置，自可認定雙方於購買時，即已彼此互知購買及使用之範圍僅限於特定部分而已，是應可認雙方於購買房地時已就將來應按特定部分分割業已達成合意，雙方既有此合意，鈞院似不應違此而採其他之分割方法，以符公平。今被上訴人不願按其所購買之特定位置分割，見文曲路業已拓寬為九米，即要求伊須分得面臨文曲路之土地，令系爭土地上之建物須全部拆除殆盡，共有人大受損害，實有悖情理，令人無法接受。
（四）、本件以採甲案為適當：
１、按甲案乙部分其上有上訴人庚○○之房屋，丙部分有上訴人己○○之房屋，丁部分則有被上訴人之房屋，均係現仍供人居住之房屋，故如採甲案，上開房屋皆不須拆除，對兩造均屬有利。
２、如採甲案，據華聲企業發展鑑定顧問有限公司（以下簡稱華聲公司）之鑑定報告載：「西面沿既有約二米巷道加上編號甲寬度為六米做為出入巷道，因本案位處鄉村區，商業活動十分冷清，加上文曲路路寬僅約八米，與分割後巷道寬（亦約為八米）一致，故價值理當不致差距太大」，故採此方案即面向八米巷道分割，與被上訴人要求面向文曲路分割，其所得之經濟價值相同，而採甲案，除與乙案之經濟價值相同外，又符合兩造當時所購買之特定位置及使用之現況，更重要者，共有人之房屋均無須拆除，其獲得之社會經濟利益自較乙案為高，故本案以甲案最為適當。
３、至於被上訴人一再抗辯謂如採甲案，則上訴人皆分在面臨文曲路之部分，伊之部分則未面臨文曲路。惟查甲案乙丙丁部分皆面向甲部分之八米巷道分割，並非面臨文曲路，且上訴人己○○之丙部分更是夾在中間，並無面臨文曲路之事實，是被上訴人之抗辯，顯無足取。況縱認上訴人庚○○分得之乙部分可面臨文曲路，惟其深度不足，並無法面向文曲路建築，且依據右述鑑定報告所載，不論係面臨文曲路分割（乙案），抑或面臨八米巷道分割（甲案），其價值均相當，則被上訴人一再抗辯，如採甲案，伊分得之部分未面臨文曲路，價值較低云云，實屬無稽。此外，被上訴人又抗辯稱如採甲案，則巷道留設六米，連同既有巷道二米共八米，太浪費土地，對所有共有人不利云云。惟查留設六米私設巷道，一方面對有通行必要之被上訴人及上訴人己○○、庚○○有利外，另一方面亦提供村民通行之便利，利己利他，何樂而不為；況除被上訴人以外之所有共有人亦皆同意留設六米巷道，益見六米巷道之留設不但不會不利於共有人，且確有必要，被上訴人之抗辯，自無足取。被上訴人又抗辯稱如採甲案，則伊分得之丁部分無法建築云云。惟依據台灣省建築管理規則第八條第一款規定：「建築基地不得小於台灣省畸零地使用規則所定基地最小寬度之規定」，而台灣省畸零地使用規則第三條附表一規定乙種建築用地，正面路寬超過七公尺至十五公尺者，其最小寬度須三．五公尺，最小深度須十四公尺，始可建築，經查系爭土地位處大甲鎮都市計畫外，編定為鄉村區乙種建築用地而甲案丁部分係面臨約八公尺寬之道路，該基地之面寬達十四公尺，深度達二十八公尺，當然符合法令之規定而可建築，是被上訴人
辯稱如採甲案，伊分得之丁部分無法建築云云，自非真實，不可採信。
（五）、本件乙案不可採之理由：
１、如採乙案，固遂被上訴人面臨文曲路分割之要求，然卻使土地上所有房屋須全部拆除殆盡，有何利益可言﹖且如採乙案分割，日後建築時，恐需退縮三至六米以指定建築線，對於上訴人己○○不利，是本件自不宜採乙案。
２、至於本案雖經發回前鈞院囑託華聲公司鑑定結果，採乙案之分割價值，較採甲案之分割價值高出一、０四二、三二六元，惟分割價值之高低，並非決定分割方法之唯一標準，且以系爭土地之價值在一千六百萬元左右，而採甲、乙案之分割價值才相差一、０四二、三二六元而已，可謂微乎其微，是本件甲、乙案分割價值之高低尚不足以作為決定分割方法之依據。
三、除援用原審所提出之證據外，補提杜賣契字二份、地籍圖謄本二份、土地登記簿謄本五份、大甲鎮公所獎狀一份、現場照片十九張、台中縣政府函影本二份為證，並聲請訊問證人李進德、 劉新仲 、 劉坤城 ，並請求（一）履勘現場及測量分割方案，（二）囑託華聲公司鑑定系爭土地之價值，（三）會同地政事務所測量人員及縣市政府主管人員到場勘測以判定採行之分割方案是否影響建築線之指定。
貳、上訴人庚○○、林銘鎽、丙○○、丁○○、乙○○、戊○○、甲○○（以下簡稱上訴人 蕭育民 等七人）部分：
上訴人甲○○等七人未於言詞辯論期日到場，除據上訴人庚○○於本院前審到場聲明及陳述如同上訴人己○○外，彼等尚提出書狀為聲明及陳述如下：上訴人甲○○等七人均同意上訴人己○○所提出之分割方案，請求依附圖甲案所示之方案分割；另上訴人丁○○、乙○○、戊○○、甲○○所分得之土地願繼續保持共有。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）、上訴駁回。
（二）、第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：
（一）、兩造共有坐落台中縣○○鎮○○段○○○○號建地面積０‧一三四一五
八公頃，係面向台中縣○○鎮○○路○○路面寬九公尺，上開共有土地面臨文曲路部分之價值顯較裡地為高，此為公眾周知之事實。又系爭共有土地上雖有建物存在，但均係平房，已甚陳舊，且因政府拓寬文曲路，上訴人己○○、庚○○佔用之房屋已被拆除一部分而已不完整。又上訴人己○○、庚○○之家人雖仍偶而居住於上開舊有房屋內，但其二人另在系爭土地之對面建有樓房作為工廠及住宅使用，其餘視同上訴人均居住他處，故系爭土地上建物使用率極低，經濟價值有限，與系爭土地之價值相差尤甚懸殊，自不應遷就房屋之位置而為分割。上訴人己○○、庚○○主張應按房屋之位置而為分割，其理由無非以：
１、上訴人己○○、庚○○及被上訴人之父係購買系爭土地及地上建物之特定部分，日後自應照該特定部分分割，始符當初買賣之真意。
２、文曲路路寬九公尺，係上訴人己○○、庚○○獻地之結果，故被上訴人不能要求面臨道路分割云云，惟查依上訴人己○○、庚○○所提「杜賣契字」原本二份之記載，上訴人均係購買系爭土地及地上建物之持分，而非特定部分，足證上訴人己○○、庚○○之主張與其提出之證物原本不符，純屬虛構。又上訴人己○○、庚○○主張文曲路之拓寬係其獻地結果云云，更屬無稽之談，退而言之，渠等之此項主張縱令屬實，惟彼等捐地之行為亦與本件分割方法無關，上訴人己○○、庚○○有何權利可主張應分得大部分面臨道路之土地？顯見上訴人己○○、庚○○之主張違法逆理，殊無可採。
（二）、被上訴人主張兩造共有系爭土地之分割方法應如乙案所示，即將Ａ部分
面積０‧００五九八八公頃分歸兩造保持共有作為道路使用，Ｂ部分面積０‧０二六七０二公頃分歸上訴人己○○取得，Ｃ部分面積０‧０二六七０二公頃分歸上訴人庚○○取得，Ｄ部分面積０‧０四二七二三公頃分歸被上訴人取得，Ｅ部分面積０‧０一０六八一公頃分歸視同上訴人丙○○取得，Ｆ部分面積０‧０一０六八一公頃分歸視同上訴人林銘鎽取得，Ｇ部分面積０‧０一０六八一公頃分歸視同上訴人丁○○、林健民、戊○○、甲○○按原應有部分比例保持共有；或按大甲地政事務所九十年四月十一日複丈之土地複丈成果圖所示分割方案為分割方法（以下簡稱丙案）。上開分割方法，兩造所分得之土地均面○○○鎮○○路，出入方便，價值相等，且每人均可建築店舖樓房，增加土地利用價值，有益社會經濟，自較公平適當。
（三）、綜上所陳，原審採用被上訴人所主張之上述分割方法，認事用法，並無不當，上訴人之上訴非有理由。
三、證據：除援用原審所提出之證據外，補提現場照片四張、土地登記簿謄本一份，聲請訊問鑑定證人 呂信儀 、 李瑞錚 ，並請求（一）履勘現場及測量分割方案，（二）向台中縣政府函查系爭土地之西側與水利地相鄰部分於申請建築時是否應退縮六公尺或四公尺，（三）會同地政事務所測量人員及縣市政府主管人員到場勘測以判定採行之分割方案是否影響建築線之指定。
丙、本院依兩造之聲請至現場履勘，並囑託台中縣大甲地政事務所測量如附圖甲、乙案之分割方案，及向台中縣政府函查系爭土地之西側於建築時應否退縮及如何退縮？並依職權向台中縣政府函查系爭土地之西側退縮一‧九公尺是否即能建築？
理由
甲、程序方面：
一、本件分割共有物訴訟，其訴訟標的對於當事人必須合一確定，上訴人己○○、庚○○之上訴效力，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，及於未提起上訴之同造當事人林銘鎽、丙○○、 林達雄 三人，爰併列該三人為上訴人。又上訴人林達雄於原審判決後之八十四年二月十三日死亡，其繼承人有丁○○、乙○○、戊○○、甲○○，此有戶籍謄本可按（附於本院前審卷第四宗第十八、十九頁），渠等聲明承受訴訟，自應予以准許。
二、上訴人甲○○等七人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人主張坐落台中縣○○鎮○○段第一九六號面積０‧一三四一五八公頃（重測前○○○鎮○○○段第一八四號登記面積０‧一三一四公頃，實測面積０‧一二七四公頃）土地為兩造所共有，各共有人之應有部分各如附表所示，由於共有人間無法達成分割之協議，復未訂立不分割契約，系爭土地又無不能分割之情事，爰請求按各共有人現況使用情形，以避免拆除現有地上建物，且使上訴人己○○、庚○○、被上訴人所分得之土地均有面臨路寬約八公尺之道路，以附圖甲案所示為方法分割（就訴請協同辦理面積更正登記手續部分，兩造未聲明不服，此部分業已確定，惟系爭土地再經重測，重測後之面積為０‧一三四一五八公頃，地政機關逕依職權將系爭土地之面積登記為０‧一三四一五八公頃，系爭土地之面積兩造自無庸再為更正，由本院逕依０‧一三四一五八公頃之面積分割）。
二、被上訴人則以系爭土地雖有建物存在，但均係老舊之平屋，且因政府拓寬文曲路而拆除上訴人己○○、庚○○之部分房屋，系爭土地之建物使用率極低，經濟價值有限，與系爭土地之價值相差懸殊，不應遷就房屋之位置而為分割，為使兩造所分得之土地均面臨九公尺寬之文曲路，出入方便，價值相等，且每人均可建築店舖樓屋，增加土地利用價值，有益社會經濟，應以附圖乙案或丙案為方法分割等語資為抗辯。
三、查上訴人主張系爭土地為兩造所共有，各共有人之應有部分如附表所示，該土地並無依使用目的不能分割之情形，兩造間亦無不分割之約定，然迄未達成分割之協議等情，有其所提出之土地登記簿謄本在卷可稽，並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實，從而上訴人訴請法院裁判分割共有物，依民法第八百二十三條第一項、第八百二十四條第二項之規定，並無不合。
四、系爭土地北邊面臨寬約九公尺○○○鎮○○路，西側有垂距寬一．九九公尺至二‧九七公尺不等之現有巷道，如原審判決附圖第一案所示編號Ａ部分有上訴人己○○、庚○○所有之磚造瓦蓋平房，編號Ｂ部分有被上訴人最後興建之磚造平房及磚造瓦蓋平房，該磚造瓦蓋平房均為老舊之建物，而編號Ｃ、Ｄ、Ｅ部分則為空地，上訴人丙○○、林銘鎽、丁○○、乙○○、戊○○、甲○○在系爭土地均無建物等情，業經本院及原審法院多次至現場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第三十頁至三十二頁、本院前審卷第一宗第六十二頁至六十七頁、第二宗第一五五頁至一五八頁、本院卷第一宗第六十七頁至第六十九頁）。本件原審以系爭土地上之現有建物並無加以保留之必要，為使各共有人分得之土地均面向文曲路，不惟土地分割整齊，且符合公平之原則，上訴人己○○、庚○○願意保持共有等情，按原審判決附圖第二案所示之方法分割。惟系爭土地之面積重測後為０‧一三四一五八公頃，原判決依重測前之面積０‧一二七四公頃分割，每位共有人所分得土地之面積自不正確，且上訴人己○○、庚○○於本院前審審理時已陳明不願意繼續保持共有，請求能單獨分得土地，又系爭土地之西側僅面臨垂距寬一．九九公尺至二．九七公尺不等之巷道，該巷道依上訴人於原審所提出之分割方案，即原審判決附圖第一案，不利上訴人己○○、庚○○、被上訴人之通行，依被上訴人於原審所提出之分割方案即原判決附圖第二案，就分得面臨巷道土地之共有人於聲請建築時須退縮數公尺之建築線始能建築（詳後述），則分得系爭土地西側之共有人，有部分土地不能建築，對該共有人不利，是原審判決所採之如原審判決附圖第二案之分割方法，自不可採。兩造於上訴本院後亦無主張再按該方案分割，兩造在本院屢經提出分割方案，迄最後言詞辯論終結前，兩造所贊同之分割方案為本判決如附圖甲、乙、丙三案，其中上訴人均贊同如附圖甲案之分割方法，被上訴人則希望採如附圖乙案或丙案之分割方法，該三方案之差異主要在系爭土地西側面臨巷道部分所保留仍維持兩造共有之土地，甲案為六公尺寬，乙案為一．九公尺寬，丙案為三公尺寬，以致影響各共有人就其餘土地所分得之面積，而甲案係就上訴人己○○、庚○○、被上訴人之地上建物使用系爭土地之現況而為分割，除保留為兩造共有供通行用之土地外，地上建物拆除有限，乙案及丙案則使上訴人己○○、庚○○、被上訴人均能分得面臨文曲路之土地，地上建物須拆除殆盡。至上訴人丙○○、林銘鎽、丁○○、 林建民 、戊○○、甲○○於上開三方案均係分得空地，渠等於系爭土地又無地上建物，各該分割方案渠等所分得之土地位置均相同，對渠等影響較有限，渠等雖贊同如附圖甲案，同意保留西側面臨巷道寬六公尺之土地為兩造所共有以供通行之用，而渠等所分得之土地原即面臨文曲路，自無通行該保留共有土地之必要，則乙案僅保留寬一．九公尺或丙案保留寬三公尺之土地為兩造所共有，渠等於乙案或丙案所分得之土地自較甲案為多（甲案為０‧００九六二三公頃，乙案為０．００五九八八公頃，丙案為０‧００九三三三公頃），顯然乙案或丙案對渠等並無不利，反而可以多分得土地，渠等既贊同附圖甲案，自無反對附圖乙案或丙案之理，是共有人丙○○、林銘鎽、丁○○、乙○○、戊○○、甲○○就系爭土地分割所採附圖甲案之意見，即無斟酌之必要。茲就附圖甲、乙案或丙案三種分割方法，何者較符合公平、共有人之利益，及社會經濟利益？分析如下：
（一）、上訴人己○○、庚○○主張渠等係與被上訴人之父謝飄分別向前手購買
系爭土地上特定位置之建物及基地，本案分割之位置，自應加以斟酌云云，並提出杜賣契字為證（附本院前審卷第一宗第四十三頁至第四十七頁），及聲請傳訊證人李進德、劉新仲、劉坤城等人。查證人即大甲鎮武陵里里長李進德雖證稱：「後厝子段第一八四地號（即系爭土地）及土造房子，原有土造房子三合院，四棟廂房，西廂房二棟劉磬鼓的，賣給己○○、庚○○兄弟，東廂房二棟劉雲騰的，賣給謝標（被上訴人之父）」、「劉雲騰、劉磬鼓二人不同父，（三合院房屋）一人一邊，不是共有」、「己○○、庚○○二人係買特定位置」等語（見本院前審卷第一宗第六十四、六十五頁），另證人即系爭土地之原共有人之一劉坤城證稱：「劉磬鼓賣土地及房屋給己○○、庚○○有講賣特定位置」（見本院前審卷第二宗第四十二頁背面），惟依杜賣契字、土地登記簿謄本及上訴人己○○、庚○○所製作之系爭土地沿革表（附本院前審卷第二宗第七十一頁）所載，劉磬鼓於系爭土地有應有部分三分之一，於四十四年三月十九日出售予上訴人己○○、庚○○，各取得應有部分六分之一，劉雲騰、 劉丁朝 於系爭土地各有應有部分六分之一，於四十一年七月十五日出售予被上訴人之父謝飄，是劉磬鼓、劉雲騰、劉丁朝於系爭土地僅係共有人，渠等所出售者自係系爭土地之應有部分，而上訴人己○○、庚○○及被上訴人之父謝飄所購買者，亦係系爭土地之應有部分，渠等之間所為之買賣既係系爭土地之應有部分，自非買賣系爭土地之特定位置，是上訴人己○○、庚○○所述渠等與被上訴人之父謝飄，係分別向前手購買系爭土地之特定位置，證人李進德、劉坤城所證劉磬鼓係出售系爭土地之特定位置予上訴人己○○、庚○○云云，均與事實不符，委無足採。上訴人己○○、庚○○再主張被上訴人之父謝飄自劉雲騰購買東廂房後，即將原有土造房屋拆除，在原地重建，並為與舊三合院有所區隔，乃築一圍牆，至今數十年來均以此作為使用範圍之分界，其他共有人從無異議等語，惟上訴人己○○、庚○○此部分之主張縱然屬實，亦僅牽涉到被上訴人之父謝飄使用系爭土地之範圍，其將原有土造房屋拆除後，再行重建，並築圍牆，尚無法證明其係購買系爭土地之特定位置，其他共有人從無異議被上訴人之父謝飄上開所為，亦不能認為共有人已有依照使用位置分割之協議，而共有人各占有共有土地使用，尚難遽認共有人間即有以占有現況為分管之協議，且縱認共有人間對系爭土地確有分管之協議，惟分管契約僅為定分別共有人使用收益之暫時狀態，共有關係仍存在，與分割係消滅共有關係有間（參照最高法院五十年台上字第二五三一號判例），因此有分管契約存在，共有人仍得訴請裁判分割，且不能以有分管協議即推斷共有人間同時有於將來即以分管之狀態為分割之方法，因此，即使有分管契約存在，法院裁判分割之方法並不受分管契約之拘束，並非當然須依共有人使用系爭土地之現狀而分割。上訴人己○○、庚○○以渠等及被上訴人之父謝飄所購買均為系爭土地之特定位置，認為可推定雙方於購買時，即已互知彼此購買及使用之範圍僅限於特定部分而已，雙方已就將來應按特定部分分割，業已達成合意云云，洵屬無據，其認法院僅能就上訴人己○○、蕭丙丁及被上訴人之父謝飄購買系爭土地之應有部分所使用之位置分割，猶無可採。
（二）○○○鎮○○路拓寬為現今之九公尺，係政府為促進社會繁榮，增加交通
之便利所致，上訴人己○○、庚○○於文曲路拓寬之過程雖有捐○○○鎮○○○段第四五－二、四五－三號土地，此固有彼等所提出該兩筆土地之土地登記簿謄本及大甲鎮公所獎狀在卷可按（附本院前審卷第一宗第四十九頁至第五十四頁），但該兩筆土地於七十年六月五日地目即逕變更為道，於七十一年一月二十一日更正編定為鄉村區交通用地，此有該二筆土地之土地登記簿謄本在卷足憑（附本院前審卷第一宗第四十九頁至第五十三頁），顯然係大甲鎮公所計劃將文曲路拓寬，乃將上訴人己○○、庚○○所有○○○鎮○○○段第四五－二、四五－三號土地變更為交通用地，是文曲路之計劃拓寬在先，則上訴人己○○、庚○○捐○○○鎮○○○段第四五－二、四五－三號土地，僅使大甲鎮公所省下徵收該兩筆土地之手續，無須支付徵收補償費而已，對文曲路拓寬為九公尺之計劃並不影響，大甲鎮公所仍可依徵收土地達到目的，且上訴人己○○、庚○○所有○○○鎮○○○段第四五－二、四五－三號土地依地籍圖謄本所示（見本院前審卷第一宗第四十八頁），係位於系爭土地所面臨之文曲路對面，因此該兩筆土地縱未成為文曲路之一部分，對於系爭土地之面臨文曲路並不影響，上訴人己○○、庚○○謂文曲路之拓寬係渠等獻地結果，自無可採，更何況上訴人己○○、庚○○之捐地與本件系爭土地之分割毫無關係，被上訴人既係系爭土地之共有人，即有權分得面臨文曲路之土地，上訴人己○○、庚○○以渠等捐地即要求應分得大部分面臨文曲路之土地，委無足採，其認被上訴人對文曲路之拓寬未為貢獻，卻想坐享其成，不能分得面臨文曲路之土地，即無理由。
（三）、系爭土地之北邊面臨寬九公尺之文曲路，西側為面寬一．九九公尺至二
．九九公尺不等之既成巷道，系爭土地自以面臨文曲路部分最有經濟利用價值，則系爭土地之分割，自應以各共有人均能分得面臨文曲路之土地，由文曲路出入所分得之土地，充分利用文曲路，始能發揮分得土地之最大使用價值，最有益社會經濟繁榮之發展，而附圖甲案將上訴人蕭土寶、庚○○及被上訴人所分得土地部分面臨文曲路之土地全分給上訴人己○○、庚○○，被上訴人所分得之土地皆未面臨文曲路，其不合理至為明顯，雖上訴人均同意該分割方案，但被上訴人既不同意，即難採該對被上訴人顯不公平之方法分割。
（四）、附圖甲案為使上訴人己○○、庚○○及被上訴人所分得之土地均能方便
通行，乃保留系爭土地西側面臨既成巷道之六公尺寬土地為兩造所共有，如此使分得系爭土地北邊及西邊土地之共有人均能面臨約八、九公尺寬之道路，但系爭土地北邊既有面臨九公尺寬之文曲路，若每位共有人均分得面臨文曲路之土地，即可由自己分得之土地通往文曲路，何須再預留六公尺寬之土地以供通行之用，且由自己分得之土地直接通往文曲路，自較須由巷道繞道至文曲路方便，且因附圖甲案保留六公尺寬之土地，使得每位共有人所分得單獨所有之土地大為減少，採甲案對上訴人己○○、庚○○及被上訴人均會有不利之影響。
（五）、附圖甲案雖使上訴人己○○、庚○○及被上訴人所分得之土地均有面臨
約八、九公尺寬之巷道，但該案甲部分土地只能供上訴人己○○、蕭丙丁及被上訴人通行之用，不能發揮土地之最大利用價值，而面臨巷道之土地，其利用價值亦不如面臨文曲路之土地，則上訴人己○○、庚○○及被上訴人分得面臨巷道之土地，自不若分得面臨文曲路之土地有利用價值。據華聲公司之鑑定報告載「甲案分割方式西面沿既有約二米巷道加上編號甲寬度為六米做為出入巷道，因本案位處鄉村區，商業活動十分冷清，加上文曲路路寬僅約八米與分割後巷道寬（亦約為八米）一致，故價值理當不致差距太大」（見鑑定報告第二十頁），雖兩者之價值差距不大，但並非無差距，經華聲公司之評估，面臨八公尺巷道之土地約為面臨文曲路土地之八成，且甲案編號乙部分之土地現為上訴人蕭丙丁之建物所占用，該建物由現有巷道出入，面臨文曲路之建物以石棉瓦為牆壁，若係維持不拆除牆壁之現狀，則面臨文曲路之土地全分歸上訴人庚○○，自未發揮其應有之經濟效益，上訴人庚○○分配之土地，地上建物側面臨接文曲路，未利用到文曲路出入，其取得面臨文曲路之土地不能有效利用，足以阻礙社會經濟之發展，而丙案之分割方法，雖未併委由華聲公司鑑定，但乙案與丙案之差異，僅在於保留通道之寬度及各共有人分配為單獨所有之土地面積不同而已，其餘各共有人因分割所分配之土地位置，乙案及丙案均相同，是就土地之有利利用而言，甲案自不如乙案及丙案，應可認定。
（六）、系爭土地之分割方法如採甲案，始有必要留設六公尺寬之道路以供通行
，若採乙案或丙案，則該維持共有之土地即不必留設六公尺之多，則甲、乙案及丙案三案相比，甲案留設六公尺寬之土地為道路，較乙案及丙案浪費土地資源，對共有人不利，上訴人以甲案有必要留設六公尺寬之土地，作為應採甲案之理由，顯係倒果為因。至採乙案或丙案，固會將地上建物拆除殆盡，但系爭土地上除被上訴人有一棟較新之磚造平房外，其餘建物均為老舊之磚造瓦蓋平房，上訴人己○○、庚○○之磚造瓦蓋平房，依彼等所述，係四十四年向劉磬鼓所購買，據證人即劉磬鼓之子劉新仲所證，該出售予上訴人己○○、庚○○之建物為其父所建（見本院前審卷第二宗第九十頁背面），且上訴人己○○、庚○○亦承認系爭土地之地主劉磬鼓於其上建有數棟房屋供佃農居住，上訴人己○○、庚○○為劉磬鼓之佃農，自始即居住在系爭土地上之建物，至四十四年間政府實施耕者有其田政策，劉磬鼓乃將地上建物出售予上訴人己○○、庚○○等情（見本院前審卷第一宗第四十頁背面），顯然上訴人蕭土寶、庚○○之建物在四十四年以前即存在，已有四十年以上之歷史，依上訴人庚○○於八十四年二月十八日本院前審勘驗現場時所述，其在系爭土地上之建物居住已有七、八十年（見本院前審卷第一宗第六十四頁背面），則該建物之屋齡更有七、八十年之久，上訴人己○○、庚○○之建物既已老舊，堪用年限不長，自無保留之價值，且上訴人庚○○所有之建物已因文曲路之拓寬而拆除一部分面臨文曲路之建物，拆除後僅使用石棉瓦作為牆壁，此有被上訴人所提出之現場照片四張為證（附本院前審卷第三宗第四十九頁），是為促使社會繁榮發展，充分發揮土地之經濟效益，上訴人己○○、庚○○之地上建物實有拆除改建之必要，且被上訴人位於系爭土地上之較新建物既願拆除，則上訴人己○○、蕭丙丁老舊之建物即更無保留之理，是本件分割自無遷就地上建物之必要。又被上訴人主張上訴人己○○、庚○○在系爭土地之對面建有樓房作為工廠及住宅使用，此並為上訴人所不爭執（見本院前審卷第三宗第五十二頁），因此上訴人己○○、庚○○地上建物之拆除，對渠等之影響實有限，彼等地上建物之拆除，短時間雖會對彼等造成不便，但渠等之建物既已老舊，有拆除改建之必要，則使上訴人己○○、庚○○之地上建物提早拆除，改建成現代化之樓房，提供上訴人舒適之生活，仍符合社會經濟及上訴人之利益。況依甲案，上訴人庚○○所分得之土地價值高於被上訴人甚多，須以金額補償被上訴人，依華聲公司之鑑價，上訴人庚○○須補償其他共有人八十七萬六千七百八十二元，被上訴人可以獲得八十萬六千二百十七元，不採甲案，即可省下該補償費，作為地上建物拆除改建之一部分費用，採取乙案或丙案之方法分割，亦未必不利於上訴人己○○、庚○○，故上訴人己○○、庚○○認為採甲案，地上建物不須拆除，對雙方皆有利，採乙案或丙案，地上建物須拆除殆盡，故不宜採乙案或丙案，自非是論。
（七）、又系爭土地之西側為現有既成巷道垂距寬一．九九公尺至二．九七公尺
不等之水利地，依台灣省建築管理規則第二條第一項建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本規則規定之現有巷道者，得申請指定建築線，及同規則第五條第一項第一款面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，巷道為單向出口長度在四十公尺以下，雙向出口在八十公尺以下，寬度不足四公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到四公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到六公尺寬度之邊界線作為建築線之規定，系爭土地之西側臨現有巷道部分，於申請建築時，須依上開規定，以目前現有巷道道路中心線退縮三公尺為建築線，此有台中縣政府八十七年一月二十六日八六府工建字第三三六五一二號函在卷足憑（附本院前審卷第四宗第六十一頁），而被上訴人於本院前審所提出之分割方案，即在系爭土地兩側面臨現有巷道留設一‧九公尺寬之道路，使得編號Ｂ部分土地能符合自現有巷道中心線退縮三公尺為建築線之建築法規，但經本院會同大甲地政事務所至現場測量該現有巷道結果，該巷道之垂距為一．九九公尺至二．九七公尺不等，有大甲地政事務所八十九年五月三日土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第一宗第七十五、七十六頁），則其最窄處中心線處寬僅０．九九五公尺，加上預留一．九公尺之道路，合計寬僅二．八九五公尺，不足三公尺，顯然與臺灣省建築管理規則第五條第一項第一款指定建築線之規定不符，是被上訴人主張採附圖乙案之分割方案，自不可行，因此，被上訴人於本院審理時另提出附圖丙案之分割方案，即在系爭土地西側面臨現有巷道留設三公尺寬之道路，使得如該附圖編號Ｆ部分土地能符合自現有巷道中心線退縮三公尺為建築線之建築法規，而面臨該現有巷道之土地聲請建築線須退縮數公尺，係在限制建築面積，建築線內之土地仍可興建建物，則上訴人己○○、庚○○質疑上訴人己○○依該丙案所取得編號Ｆ部分之土地能否建築，即無理由；再者，經本院依職權再函詢台中縣政府查明系爭土地將來申請建築執照時如何退縮乙案，據覆：「依據實施區域計劃地區建築管理辦法第十一條規定：『．．．臨接其他道路其寬度在六公尺以下者，應自道路中心線退讓三公尺以上建築．．．』，故本案應自現有巷道中心線退縮三公尺以上建築」乙節，有台中縣政府九十一年一月三十一日府工建字第０九０三七二一二七００號函存卷可憑（見本院卷第二宗第二頁），足見上訴人己○○質疑如採附圖乙案分割，日後建築時，恐需退縮三至六米以指定建築線云云，要無可採。上訴人己○○依附圖丙案所分得編號Ｆ部分之土地，面臨文曲路及現有巷道，係系爭土地最有利用價值者，茲再留設三公尺寬之土地作為道路使用，再加上原有垂距一．九九公尺至二．九七公尺不等之現有巷道，已有五公尺左右，因此，附圖丙案將不能建築之編號Ｇ部分土地供為道路使用，對上訴人己○○自更有利。
（八）、綜上所述，附圖丙案之分割方法使得每位共有人均能分得面臨文曲路之
土地，每位共有人皆可有效利用所分得土地，使得系爭土地能發揮其應有之使用價值，符合社會經濟利益及整體共有人之利益，且每位共有人分得價值大致相等之土地，在共有人間並無不公平之處，雖會使得系爭土地上之建物拆除殆盡，但該建物已老舊，無保留之價值，為促進社會繁榮發展，發揮土地之經濟效益，該建物自有拆除改建之必要，對上訴人己○○、庚○○權益之影響有限，是本院認為如附圖丙案應較甲案及乙案為允當可採。復因採取丙案，每位共有人均能分得面臨文曲路之土地，所分得之土地價值應大致相等，因此，本院認為採取如附圖丙案之分割方法，自無須再為鑑價；另上訴人己○○及被上訴人於本院審理時均請求會同地政事務所測量人員及縣市政府主管人員到場勘測，以判定採行之分割方案是否影響建築線之指定云云，此部分既經本院依職權函詢台中縣政府並據函覆在卷，已如前論，是此部分之聲請，本院認無必要，併此敘明。
五、上訴人請求分割系爭土地，應依如附圖丙案之方法分割，始為妥當，原審判命依原判決附圖第二案之方法分割，自有未洽，上訴論旨指摘原判決之裁判分割方法不當，求予廢棄改判，本院雖未採上訴人所提出之分割方案，惟原判決之分割方法既有未妥，仍應認上訴為有理由，原判決關於裁判分割方法部分應予廢棄，爰由本院改判如主文第二項所示。至上訴人己○○於九十一年五月十四日所具辯論意旨狀之上訴聲明第一項，雖記載為「原判決廢棄」，但原判決主文第一項部分，因兩造均未聲明不服業已確定，且上訴人己○○、庚○○於本院前審所提出之上訴狀上訴聲明第一項亦均記載「原判決除主文第一項外廢棄」，再參酌上訴人己○○所提辯論意旨狀上訴聲明第二項所載，足見其係對於原審判決之分割方法不服而已，該辯論意旨狀上訴聲明第一項所載「原判決廢棄」，應係「原判決除
主文第一項外廢棄」之誤載，附此敘明。
六、兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響本判決之結果，爰不一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第八十一條第二款、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中華民國九十一年六月四日~B1民事第一庭審判長法官林陳松~B2法官王重吉~B3法官李寶堂右為正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官廖次芬中華民國九十一年六月五日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｈ附表：
┌───┬─────────┬────────────────────┐│共有人│應有部分││├───┼─────────┼────────────────────┤│己○○│二十四分之五││├───┼─────────┼────────────────────┤│庚○○│二十四分之五││├───┼─────────┼────────────────────┤│林銘鎽│十二分之一││├───┼─────────┼────────────────────┤│丙○○│十二分之一││├───┼─────────┼────────────────────┤│丁○○│四十八分之一│繼承林達雄之應有部分十二分之一│├───┼─────────┼────────────────────┤│乙○○│四十八分之一│繼承林達雄之應有部分十二分之一│├───┼─────────┼────────────────────┤│戊○○│四十八分之一│繼承林達雄之應有部分十二分之一│├───┼─────────┼────────────────────┤│甲○○│四十八分之一│繼承林達雄之應有部分十二分之一│├───┼─────────┼────────────────────┤│辛○○│三分之一││└───┴─────────┴────────────────────┘