臺灣基隆地方法院106年度訴字第370號刑事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院106年訴字第370號刑事判決

裁判日期：民國106年11月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣基隆地方法院刑事判決106年度訴字第370號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告林杰勲選任辯護人曾宿明律師（法扶律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第2249號、第2859號），本院判決如下：
主文林杰勲犯如附表「罪名及所犯法條」欄所示之罪，各處附表「主文」欄所示之刑，應執行有期徒刑肆年。
扣案之第三級毒品愷他命共捌包（驗餘淨重合計：捌點貳肆公克，併同難以完全析離之包裝袋壹只）、扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元、TaiwanMobile牌行動電話壹支（含行動電話門號：0000000000號之門號卡壹枚）、塑膠夾鏈袋壹只均沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟參佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、林杰勲明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，先行將門號0000000000號置於Taiw
anMobile牌行動電話內作為聯絡販賣毒品事宜之用，林杰勲並以該行動電話傳送「Birkenstock謝謝各位的支持我們 勃肯 大優惠1.8折買一雙1000兩雙1800小精品一樣，一件40
0三件1000要買要快!」之簡訊予大量潛在購毒者，且於附表所示之時間、地點，前往相約地點，以附表所示價錢販賣第三級毒品愷他命予如附表所示之人（合計共3次）。嗣經警依法就林杰勲持用之上揭行動電話實施通訊監察，並於民國106年4月27日下午3時50分許，在林杰勲與 柯建邦 交易完成（即附表編號3所示之行為）後不久，旋即於基隆市○○區○○路○○○巷西岸聯絡道高架橋下拘提林杰勲到案，並在其身上查獲愷他命毒品8包（毛重合計：10.1850公克，淨重合計：8.2410公克，驗餘淨重合計：8.24公克）、內含行動電話門號0000000000號門號卡之TaiwanMobile牌行動電話1支、塑膠夾鏈袋1只及甫與柯建邦交易所得之新臺幣（下同）1,000元等物。
二、案經基隆市警察局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本院用以認定被告林杰勲犯有本案犯行之卷內供述證據資料，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理中均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均得作為證據。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應均具證據能力。
二、上開犯罪事實業經被告於警詢（見臺灣基隆地方法院檢察署
106年度偵字第2249號卷第205頁背面至第208頁）、檢察官偵訊（見同卷第226頁）及本院審理時（見本院卷第12頁背面、第24頁背面、第53頁背面）均坦承不諱，核與證人即如附表所示之交易對象柯建邦、 林志諺 、 林漢宗 於警詢及檢察官偵訊時所為之證述均大致相符，並有員警跟監之採證照片、查獲情形及扣案物採證照片、被告所持行動電話發送之簡訊畫面翻拍照片、基隆市警察局刑警大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、本院106年聲監字第308號通訊監察書、通訊監察譯文、交通部民用航空局航空醫務中心106年6月
2日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等證據在卷可憑，再以被告於本院審理時自承：伊進貨10公克8000元，售出時須視市價起伏酌定賣價，但伊每賣1公克約賺200元等語（見本院卷第53頁背面），顯見被告自各該毒品交易中，確有取得盈餘，亦與販賣毒品業經嚴加查緝，若無利可圖，自無甘冒風險交易之常理無違，是被告歷次販賣毒品犯行之營利意圖亦無可疑；綜上，足認被告前揭不利於己之任意性自白與事實相符，堪採信為證據，從而本件事證明確，被告被訴如附表所示各該犯行均堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告就如附表所為3次犯行，均係犯毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第三級毒品罪；又按毒品危害防制條例第11條第5項之規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，被告為附表所示3次販賣第三級毒品愷他命犯行時，並無證據足以證明所持有之第三級毒品愷他命其純質淨重達20公克，則其持有第三級毒品愷他命之行為並無刑事處罰之規定，是被告販賣第三級毒品愷他命前持有第三級毒品愷他命之行為，即毋庸贅論「為販賣之高度行為所吸收」，一併敘明。
㈡被告所犯如附表所示之3罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢檢察官雖認被告與梁家祥、謝奕珊等人共同為本案犯行，而
於起訴書認被告與梁家祥、謝奕珊等人為共同正犯，然被告於本院審理時業已坦承：本件所販入之毒品均為其買斷，所得收益亦毋庸分給他人，因先前有積欠梁家祥錢，是以說梁家祥等語（見本院卷第53頁背面），本件又查無其他梁家祥、謝奕珊果有參與本案犯行之積極證據，則此有關共同正犯部分即屬不能證明，是以被告亦無從論以共同正犯，附此指明。
㈣被告所犯本件如附表所示之歷次犯行，於偵查及本院審理中
均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。至被告之辯護人雖為被告之利益請求援引刑法第59條減刑，然按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院得自由裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，亦即就全部犯罪情狀予以審酌，認為在客觀上有足以引起社會上一般人之同情而顯可憫恕者，始有其適用；本件被告於販賣第三級毒品愷他命前，先行大量散布簡訊予不特定多數人，有其行動電話簡訊翻拍照片在卷可按，從而被告實際為警查獲之犯行雖僅3次，然其有關毒品販賣訊息之流布，實足令潛在之施用毒品人口確信尚有管道可以簡訊所暗示之價格取得毒品繼續施用，從而即有影響有意施用毒品者為求取價購毒品而從事風險較高之犯罪行為之高度可能性，顯然危害國民健康及社會治安，尚難認其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情而顯可憫恕，且本件被告販賣第三級毒品犯行，已依上開毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其法定本刑業已減輕至最低可判處有期徒刑3年6月，相較於其所為犯行之嚴重性，自更無適用刑法第59條之餘地，併此敘明。
㈤爰審酌被告於本案之前，曾因犯詐欺案件，經本院以105年
度基簡字第1899號判決判處有期徒刑3月，上訴後經本院以
106年度簡上字第8號判決駁回上訴而確定之前案紀錄（於本案之前尚未執行，故不生累犯加重之問題），有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告於本案發生時尚屬年輕，具有正常智識能力，且四肢健全之身體狀況，竟不思正當工作營生，為謀個人私利，竟無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場、無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，僅圖一己私人經濟利益，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，竟率行將第三級毒品愷他命數度賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安，並因而造成毒品之流通及助長泛濫；且衡酌購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，減低工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是被告惡性不可謂不重，兼衡被告販賣對象之人數、次數，暨衡其歷次販售之情狀，並參酌被告於犯後坦承犯行之犯後態度等一切情狀，就其被訴各次犯行分別量處如附表主文欄所示之有期徒刑，並合併定此部分之應執行刑如
主文所示。
四、沒收部分：㈠扣案之毒品部分：
⒈按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之
毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第
三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5月20日修正公布施行之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1項）之規定宣告沒收（最高法院96年度台上字第72
7號判決意旨參照）。⒉是扣案之第三級毒品愷他命共8包（毛重合計：10.1850公
克，淨重合計：8.2410公克，驗餘淨重合計：8.2400公克），均係被告犯上開之罪而查獲之第三級毒品，有前開交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可按，揆諸前揭說明，為違禁物，其與盛裝前開毒品之包裝袋各1只，應整體視為查獲之違禁物，除取樣鑑驗耗失之部分，因已滅失，毋庸沒收外，上開毒品及其包裝袋均應依應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以沒收（蓋無論以何種方式析離包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為違禁物，一併依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之）。
㈡犯罪所得部分：
⒈員警於查獲被告時，在被告身著之牛仔褲左側後方口袋查獲
證人柯建邦甫於毒品交易時交付之1000元乙情，業經被告供述在卷（見臺灣基隆地方法院檢察署106年度偵字第2249號卷第6頁背面），則此1000元即為被告該次販賣毒品所得之財物，自應依刑法第38條之1第1項前段之規定，諭知沒收。
⒉按沒收為刑罰所定刑罰及保安處分以外之法律效果，基於任
何人都不得保有犯罪所得之立法意旨，犯罪所得應予沒收。被告如附表編號1、2所示販賣第三級毒品所收取之價金（各次價金詳如附表交易價格欄所示，總額合計2300元），係被告販賣毒品所得之財物，雖未經扣案，為懲治不法，不問其成本為何，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈢犯罪所用之物部分
扣案之TaiwanMobile牌行動電話1支（內含行動電話門號：0000000000號之門號卡1枚）、塑膠夾鏈袋1只，為被告所有，且為其如附表所示販賣第三級毒品所用及預備使用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第51頁），有關上開行動電話部分另有各該次被告與附表所示各該交易對象通話內容之通訊監察譯文在卷可按，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，均宣告沒收之。此部分之物品因皆已扣案，不生如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之問題，一併敘明。
㈣按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有
明文，是本件既有前開多數應沒收之情形，自應併予執行，一併敘明。
㈤至檢察官一併請求沒收之車牌號碼000-000號普通重型機車部分：
⒈毒品危害防制條例第19條第2項規定：「犯第4條之罪所使
用之水、陸、空交通工具，沒收之」，相較於同條第1項之規定，該項並無「不問屬於犯罪行為人與否」之明文，是以仍應以屬被告所有為限，始得諭知沒收。
⒉上開機車係案外人謝奕珊所有乙節，除經被告供承在卷外，
並有車輛詳細資料報表在卷可按（見臺灣基隆地方法院檢察署106年度偵字第2249號卷第37頁），已足認係屬案外人謝奕珊所有之物。本件被告雖駕駛該機車前往交付毒品，然本案既無證據證明案外人謝奕珊為本案共同正犯，有如前述，則該機車即難認係屬「犯罪行為人所有且供販賣第三級毒品所用之交通工具」，揆諸前開說明，自不得諭知沒收。
㈥末以扣案之ZTE牌行動電話1支（內含行動電話門號：0000
000000號之門號卡1枚），經被告供稱為其所有之物，且查無該行動電話與本案犯罪事實有何關聯之具體事證，自與沒收規定所欲達致之立法目的有違，復觀諸起訴書之內容，檢察官亦未聲請沒收該行動電話，是本院即毋庸另行審究該行動電話有無沒收之事由，應於本案確定後，由檢察官自動依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林明志到庭執行職務中華民國106年11月20日
刑事第二庭審判長法官鄭景文
法官施添寶法官李謀榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年11月20日
書記官林亭如附表：
┌──┬────┬─────┬─────┬─────┬──────────┬───────┬───────────┐│編號│交易時間│交易地點│交易對象及│金額（新臺│交易方式│所犯法條及罪名│主文│││││聯絡電話│幣）、數量││││├──┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────┼───────┼───────────┤│1│106年4│基隆市安樂│林志諺│1,000元、│證人林志諺撥打電話表│毒品危害防制條│林杰勲販賣第三級毒品，│││月20○○○區○○○街│0000000000│愷他命1公│明欲購買後，被告騎乘│例第4條第3項│處有期徒刑參年捌月。│││午2時22│21號「北極│林杰勲│克│車牌號碼000-000號普│販賣第三級毒品││││分後不久│星汽車旅館│0000000000││通重型機車出面與證人│罪││││之某時許│」315號房│││林志諺現金交易並交付│││││││││愷他命1包│││├──┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────┼───────┼───────────┤│2│106年4│基隆市中正│林漢宗│1,300元、│證人林漢宗撥打電話表│毒品危害防制條│林杰勲販賣第三級毒品，│││月23日晚│區「 山海觀 │0000000000│愷他命1公│明欲購買後，被告騎乘│例第4條第3項│處有期徒刑參年捌月。│││間7時52│社區」旁全│林杰勲│克│車牌號碼000-000號普│販賣第三級毒品││││分後不久│家便利商店│0000000000││通重型機車出面與證人│罪││││之某時許││││林漢宗現金交易並交付│││││││││愷他命1包│││├──┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────┼───────┼───────────┤│3│106年4│證人柯建邦│柯建邦│1,000元、│證人柯建邦撥打電話表│毒品危害防制條│林杰勲販賣第三級毒品，│││月27日下│於基隆市中│0000000000│愷他命1公│明欲購買後，被告騎乘│例第4條第3項│處有期徒刑參年捌月。│││午3時4○○○區○○路│林杰勲│克│車牌號碼000-000號普│販賣第三級毒品││││分後不久│259巷55之│0000000000││通重型機車出面與證人│罪││││之某時許│2號住處之│││柯建邦現金交易並交付││││││門口│││愷他命1包│││└──┴────┴─────┴─────┴─────┴──────────┴───────┴───────────┘附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。