裁判字號：臺灣基隆地方法院105年訴字第500號刑事判決
裁判日期：民國106年11月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決105年度訴字第500號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告楊文益指定辯護人余昇峯律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第4063號），本院判決如下：
主文楊文益犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑伍月。
扣案之甲基安非他命參包（驗餘淨重合計：拾貳點伍貳玖陸公克，均併同難以完全析離之包裝袋各壹只）沒收銷燬之。扣案之小型電子磅秤壹台、分裝袋拾參只、塑膠鏟子貳支均沒收之。未扣案之行動電話壹支（HTC牌，含行動電話門號：0000000000號之門號卡壹枚）沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、楊文益明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣、持有、轉讓，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於民國104年9月12日前與附表所示之連絡電話及交易對象連絡後，於104年9月12日下午4時許向綽號「偉偉」之 周驛圳 以新臺幣（下同）5,500元價格，販入第二級毒品甲基安非他命17公克後，楊文益於同月13日晚間10時尚未及將上開甲基安非他命售出之時，將車牌號碼0000-00自小客車停放於新北市○○區○○○○00號道路旁，經警巡邏至該處見其行跡可疑，而上前盤查，當場查獲吸食器1組、磅秤1個、筆記本1本、分裝袋13個、塑膠管2支、甲基安非他命3包（毛重合計13.71公克、淨重合計12.53公克、驗餘淨重合計12.5296公克）等物，楊文益於有偵查犯罪職權之警員尚未發覺其上開販入第一級毒品之行為前，即主動坦承上開犯行，並接受裁判。
二、案經楊文益自首及新北市政府警察局金山分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本院用以認定被告楊文益犯有本案犯行之卷內供述證據資料，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理中均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均得作為證據。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應均具證據能力。
二、訊據被告就上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人即查獲之員警 吳憲忠 、 葉俊國 於本院審理時所為之證述、證人 賴聖勳 、 李凱傑 、 許榮傑 等人於檢察官偵訊時之證述均大致無違，並有金山分局萬里分駐所搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、搜索現場及扣案證物採證照片共18張、交通部民用航空局航空醫務中心104年11月12日航藥鑑字第10411181號毒品鑑定書（鑑定結果略以：實稱毛重13.71公克、淨重合計12.53公克、取樣0.0004公克、驗餘淨重合計12.5296公克，檢出甲基安非他命成分等語）、遠傳資料查詢、中華電信資料查詢、台灣大哥大資料查詢、台灣之星資料查詢等證據在卷可按；被告於本院審理時另供稱：伊以5500元販入17公克甲基安非他命，並預備以每公克1000元價格賣出，可見其確有營利之意圖無誤。復以被告於本院審理時供稱其販入毒品之來源為周驛圳，且斟酌被告於104年9月14日檢察官偵訊時即已供出毒品來源之電話號碼為0000000000號以利偵辦，核與周驛圳嗣後於104年11月至翌年5月間遭查獲之販賣毒品案件所使用之行動電話號碼一致，則被告之毒品來源應可肯認確為案外人周驛圳無誤。至檢察官原起訴書固認被告於販入毒品前，尚有向未到案而持用行動電話門號0000000000號之「 翁偉峰 」洽詢購買毒品之意向，然檢察官所指之「翁偉峰」於偵查中並未到案，則除被告供稱曾經向其洽詢之自白外，別無補強證據，是此部分之證據容有未足，尚難遽認被告確有於販入前果有向「翁偉峰」洽詢購買毒品之意向，惟此部分之事實縱難認屬實，亦不妨害其被訴本件被告被訴已有販賣毒品以營利之意圖著手販入第二級毒品甲基安非他命之犯行之成立，併此敘明。綜上，足認被告前揭不利於己之任意性自白與事實相符，足堪採信為證據。故本件事證已臻明確，被告犯行洵足認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按所謂「販賣」行為，以有營利之意思為要件，刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型；再以最高法院25年非字第123號判例意旨所述「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂」，係沿用失效之禁烟法（18年7月25日公布），所為「以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂」之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，是上開判例，業經最高法院101年度第6次、第7次、第9次、第10次刑事庭會議決議不再援用（另與本則判例相同意旨之67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號等判例，66年1月月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經最高法刑事庭會議決議不再援用）。所謂「著手」乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為上述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。是上開相關判例經最高法院決議不再援用後，毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如行為人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而著手販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（倘同時符合意圖販賣而持有毒品罪之構成要件時，則有法條競合問題），此與司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪，其所稱成立販賣鴉片罪，並未如前揭判例明言係既遂犯，且此解釋所依據之法律（35年8月2日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與前述判例沿用之禁烟法亦不同，不生牴觸之問題（
101年11月6日最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照、另參最高法院101年度台上字5762號、102年度台上字第448號、第617號、第597號、第1217號等判決意旨）。
是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告雖於販入前曾先行與如附表所示之對象聯繫，以明瞭渠等之意向，然被告既僅有單一之販入行為，自僅能論以一罪，一併敘明。
㈡刑之加重、減輕：
⒈加重事由：
被告前因竊盜、偽造文書等案件，經本院以101年度訴字第
371號判決判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月，經上訴臺灣高等法院後，經該院以101年度上訴字第2670號判決就竊盜部分撤銷原判決並改判有期徒刑6月，並就改判部分併與駁回上訴之偽造文書部分合併定應執行有期徒刑
8月確定，於103年5月17日縮短刑期執行完畢等節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，則被告於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第47條第1項規定予以加重其刑。惟其所犯販賣第二級毒品未遂罪刑之關於「無期徒刑」部分，依法不得加重，故僅就法定刑中關於「罰金刑」、「有期徒刑」部分加重之，一併敘明。
⒉減輕事由：
⑴被告自始出於販賣之意，「意圖營利販入甲基安非他命」，
已為販賣構成要件行為之實行，惟尚未及賣出，即遭查獲而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⑵再以被告雖經警於盤查時發現其持有毒品吸食器等物，然在
有偵查犯罪職權之警員並無具體跡證足資懷疑被告上開意圖營利販入第二級毒品犯罪之前，即自行於警詢時向員警坦認上情等節，除有其警詢筆錄在卷可查之外，復以證人即當日查獲之員警吳憲忠、葉俊國於本院審理時，又均證稱：當時並不知道被告涉及販賣毒品案件，只以為可能涉及持有、施用毒品之犯罪等語（見本院卷第71頁、第73頁），足見當時並無證據證明員警當時有何具體跡證足以懷疑被告確有涉及販賣第二級毒品犯行之情形，是堪認被告就其所犯之意圖營利販入第二級毒品販賣未遂之犯行，係在員警知悉其涉嫌該次犯行前即已坦承，且遍查卷內亦無員警於被告自白前即有具體跡證足以懷疑被告涉有前揭犯罪之情況證據，應認被告就本件被訴犯行符合自首之情形，為鼓勵被告勇於面對刑責，兼衡其節省訴訟資源之情形，爰依刑法第62條前段規定予以減輕刑責。至被告雖於本案偵審期間，因另案遭通緝（臺灣基隆地方法院檢察署105年基檢宏偵誠緝字第679號，見其臺灣高等法院被告前案紀錄表），然被告於本案偵查中，經檢察官傳喚均能到庭陳述，有歷次臺灣基隆地方法院檢察署點名單、偵查筆錄等在卷可查，且於本院審理中，亦未因未到庭而有遭本院通緝之情形，是被告就本案並無拒不接受裁判之情形，自仍與自首減刑之要件無違，一併敘明。
⑶被告於偵、審程序中，均自白其意圖營利販入第二級毒品之
販賣第二級毒品未遂罪（見偵卷第7頁、第47頁、本院卷第69頁、第133頁背面），應依毒品危害防制條例第17條第2項再予以減輕刑度。
⑷毒品危害防制條例第17條第1項規定：「毒品危害防制條例
第17條犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」查被告本件被訴販賣第二級毒品未遂之犯罪尚有毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑或免除其刑之適用，而應遞減其刑，其理由玆分述如下：
①參酌上揭毒品危害防制條例第17條之修正理由，係以：「
依學者研究及實務運作顯示，過度重刑化之嚴刑峻法刑事政策並不足以遏阻犯罪，抗制犯罪最有效之方法乃在有效之追訴犯罪及儘速判決確定。基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文，擴大適用範圍並規定得免除其刑，列為第1項。又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程式儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增列第2項規定」等旨，前者乃為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品氾濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；後者則為使案件儘速確定，鼓勵被告早日自新，並節省司法資源，苟被告於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，兩者之立法目的及減刑條件並不相同。倘被告犯毒品危害防制條例第4條至第
8條之罪，願意供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，並於偵查及審判中自白，均符合前述兩項減刑條件者，即應依上開規定予以遞減其刑，始符立法初衷。如僅擇一適用，恐難達其立法目的，不能謂無適用法則不當之違誤（最高法院著有99年度台上字第630號判決意旨參照）。
②被告供出其販賣之毒品來源為周驛圳，交易時間為104年9
月12日下午4時許，交易內容為以5,500元購買甲基安非他命毛重17公克，此一犯行經警循線查獲等情，有證人即新北市政府警察局金山分局偵查隊之 楊坤龍 在本院審理時之具結證述在卷可按，並有新北市政府警察局金山分局106年8月16日新北警金刑字第1063458192號函暨附件刑事案件移送書暨附件相關筆錄等在卷可按，核被告係於104年9月13日為警查獲，有如前述，可見有關被告意圖營利販入而尚未賣出之甲基安非他命，其毒品來源確係被告所指訴之周驛圳，該案係依被告之供述而查獲，則被告本件被訴犯行，自該當於毒品危害防制條例第17條第1項之規定無誤。至前開規定雖容有免除其刑之寬典，然本院依被告先於本案之外尚有其他犯罪經法院論罪科刑之經驗（詳見其臺灣高等法院被告前案紀錄表），本應謹慎其自身之行為，竟仍為本件販賣第二級毒品未遂之犯行，認不宜逕予免刑，爰依前開規定予以減輕其刑，一併敘明。
⒊適用順序：
⑴按刑法第71條第1項規定：刑有加重及減輕者，先加後減。
本件被告同有刑之加重及減輕事由，是依前開說明，自應予以先加後減之。
⑵又按刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕
其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」，從而，依據刑法第71條第2項規定，當先依刑法第25條第2項、第62條前段及毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，末依同條例第17條第1項遞減其刑（最高法院著有99年度台上字第203號判決可參），附此指明。
㈢爰審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己
私人經濟利益，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，竟率爾意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他命，並已先行了解買家之意向，而已有販賣他人之管道，其流散毒品之行為將致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安；又以被告尚值青年，且四肢健全之身體狀況，竟不思正當工作營生，為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，其所為助長毒品之泛濫，且購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，減低工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是被告前揭行為之惡性不可謂不重，兼衡被告販賣對象尚未售出即遭查獲，並未實際上流布毒品於眾，暨衡其犯後尚知自首，且始終坦承犯行之犯後態度，及嗣後協助偵查之具體作為等一切情狀，量處如主文所示刑。
四、沒收部分：㈠刑法關於沒收之規定，先後於104年12月30日、105年6月
22日修正公布，並自105年7月1日起施行，稽諸立法理由，乃參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，有關修正重點，刑法第2條第2項增訂為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用『裁判時』之法律。」刑法第38條修正為：「（第1項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「（第2項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（第3項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（第
4項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用，為因應刑法修正，刑法施行法經總統於105年6月22日修正公布，並於同年7月1日施行，其中刑法施行法第10條之3第2項增訂：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示「後法優於前法」之原則，並放棄追徵與抵償之區分。毒品危害防制條例配合刑法修正，其第18條第1項修正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」第19條第1項修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」參諸修正刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」維持「特別法優於普通法」，是105年6月22日修正、7月
1日施行之毒品危害防制條例第18條、第19條，為刑法沒收專章之特別規定應逕予適用外，有關沒收如有未規定者，應回歸適用修正刑法。
㈡扣案之第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘淨重：12.5296
公克，併同難以完全析離之包裝袋各1只），係被告所有，且為本案所查獲販入後尚未賣出之毒品（蓋無論以何種方式分離包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之，最高法院95年度台上字第3739號、第7354號判決意旨參照），有交通部民用航空局航空醫務中心前揭毒品鑑定書附卷可查，故應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之；又經鑑驗耗盡之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此指明。
㈢扣案之小型電子磅秤1台、分裝袋13只、塑膠鏟子2支等物
均係被告所有，且係預備供其販賣第二級毒品時所用等情，業據被告供承明確，爰依刑法第38條第2項前段之規定，均諭知沒收之。
㈣未扣案含門號0000000000號之門號卡1枚之HTC牌行動電話
1支（國際行動設備識別碼不詳）為被告毒品交易中聯絡時所使用之工具，業據被告供承在卷（見本院卷第131頁背面），依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否諭知沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另以本件既有上開宣告多數沒收之情形，自應再依刑法第40條之2第1項之規定併執行之。
㈤至扣案之甲基安非他命吸食器、帳冊等物，雖為被告所有之
物，然經被告供稱與本件被訴販賣第二級毒品未遂罪無關，帳冊內所記內容為與他人間之金錢借貸等語明確，本院審認上開吸食器係供毒品施用所使用之工具、帳冊內亦未見明確記載毒品販入、賣出之內容，是難認此部分扣案物品與本案有何關聯，自無從於本案一併諭知沒收。
㈥再按沒收為刑罰所定刑罰及保安處分以外之法律效果，基於
任何人都不得保有犯罪所得之立法意旨，犯罪所得應予沒收；然本件被告既尚未賣出第二級毒品甲基安非他命即遭警查獲，難認其有和犯罪所得足資查扣，自無從沒收其犯罪所得，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第25條第2項、第62條前段、第38條第2項前段、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官林明志到庭執行職務中華民國106年11月20日
刑事第二庭審判長法官鄭景文
法官施添寶法官李謀榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年11月20日
書記官林亭如附表┌──┬────┬──────┐│編號│姓名│電話│├──┼────┼──────┤│1│李凱傑│0000000000│├──┼────┼──────┤│2│許榮傑│0000000000│├──┼────┼──────┤│3│賴聖勳│0000000000│└──┴────┴──────┘附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。