裁判字號：臺灣基隆地方法院106年基簡字第657號民事判決
裁判日期：民國106年11月20日
裁判案由：履行契約等
臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決
106年度基簡字第657號原告即反訴被告凱基證券股份有限公司基隆分公司法定代理人 楊向明 訴訟代理人 劉長棣
張學禮 被告即反訴原告 曾淑蘭 上列當事人間履行契約等事件，本院於106年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文
壹、本訴部分：
一、被告應給付原告新臺幣叁拾伍萬肆仟陸佰捌拾柒元，及自民國一百零六年八月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告應給付原告新臺幣壹萬元。
三、訴訟費用由被告負擔。
四、本判決原告勝訴部分得假執行，但被告如以新臺幣叁拾陸萬肆仟陸佰捌拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告之訴駁回。
二、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由
甲、本訴部分
一、原告起訴主張：㈠被告曾於民國一百零五年六月二日向原告辦理開戶，並簽訂
受託買賣國內有價證券開戶契約（下稱系爭契約），委託原告在證券交易市場內買賣有價證券，嗣被告於一百零六年二月八日委託原告下單，現股當沖Ｆ－訊芯股票一萬股，並以融券賣出Ｆ－ＴＰＫ股票二萬七千股，買賣差價沖銷後應付之交割款為新臺幣（下同）一百七十六萬四千三百一十六元。詎被告竟違反系爭契約第八條第二項「受託人買賣有價證券，應於託辦時或規定之交付期限前，將交割證券或交割代價存入委託前項款券劃撥帳戶」之約定，未於交付期限即同年月十日將前揭應付款項存入帳戶，業已構成違約。原告遂依系爭契約第十一條第一項約定，依臺灣證券交易所股份有限公司（下稱臺灣證券交易所）「證券經紀商申報委託人遲延交割及違約案件處理作業要點」規定申報違約，並代辦交割手續，即於同年月十日反向以融券買回方式，買回Ｆ－ＴＰＫ股票二萬七千股，應收交割款項為一百四十萬九千六百二十九元，扣除前揭交割代價後，尚有交易差額三十五萬四千六百八十七元未為清償（計算式：1,764,316元-1,409,629元=354,687元）；另依系爭契約同項後段「原告並得向委託人收取相當成交金額百分之七為上限之違約金」之約定，參照原證二該日成交金額為四百三十六萬三千五百元，扣除未違約Ｆ－ＴＰＫ股票三千股成交金額二十一萬八千七百元後，餘額為四百一十四萬四千八百元（計算式：4,363,500元-218,700元=4,144,800元），計算其上限百分之七，金額為二十九萬零一百三十六元，原告僅酌收違約金一萬元，是被告共應償還原告三十六萬四千六百八十七元（計算式：354,687元+10,000元=364,687元）。原告對被告催繳未果，為此提起本件訴訟。
㈡被告於一百零五年六月四日向原告辦理信用帳戶開戶，並於
同年月二十一日申請變更額度為融資二百萬元，融券二百萬元，並有開立證券交易帳戶申請表及信用帳戶變更額度申請書為憑，被告亦曾於同年月二日及五日以電子簽章方式簽署「證券商辦理應付當日沖銷券差有價證券借貸契約書」，及「有價證券當日沖銷交易風險預告書暨概括授權同意書」，得辦理融券及借券交易。
㈢所謂「有價證券當日沖銷交易」，依臺灣證券交易所「有價
證券當日沖銷交易作業辦法」第一條第一項規定，指「委託人與證券商約定就其同一受託買賣帳戶於同一營業日，對主管機關指定之上市（櫃）有價證券，委託現款買進與現券賣出同種類有價證券成交後，就相同數量部分相抵之普通交割買賣，按買賣沖銷後差價辦理款項交割。」，另就臺灣證券交易所公告之「先賣後買當日沖銷交易之作業流程」⒋現券賣出成交後，未完反向買進，致無法完成當日沖銷交易，可更改交易類別為融券／借券賣出，或透過「應付當日沖銷券差借券」，由證券經紀商借入證券，再出借予從事現券賣出後卻未完成反而買進之投資人或證券商自營部門。簡言之，當投資人從事當沖交易，以現券賣出後無法在收盤時買回者，如無開立信用交易（融資、融券）帳戶者，依規定應更改交易類別為借券賣出；有開立信用交易帳戶者，依規定得更改交易類別為融券賣出該等股票，為目前實務上一致作法，並無例外。超過融券額度賣出之現股，亦僅能改為借券賣出。
㈣被告已將所有現股賣出（次一營業日交割），其帳戶中已無
任何股票，何來其所稱「留現股」？被告亦無舉證留現股之定義究竟為何，依原證十譯文所示，因被告現股賣出Ｆ－ＴＰＫ股票三十張（即三萬股）後，至收盤為止皆漲停無法買回。營業員 林玉梅 遂於一百零六年二月八日十四時二十二分三十七秒以電話告知被告融券額度超過，係指就原證二年度分戶帳所示，被告融券賣出Ｆ－ＴＰＫ股票二十七張（其中七張單價七十二．九元、十張七十一．四元、十張單價七十
二．三元），成交金額即已達一百九十四萬七千三百元，將近被告可以融券二百萬元額度，超過部分即無法再為融券。剩餘Ｆ－ＴＰＫ股票三張，依十四時五十八分三秒錄音紀錄，原告營業員對被告要約借券費率是百分之一，經被告同意後，該三張股票以借券方式處理並成交，盡皆符合信用交易帳戶開戶契約，及證券商辦理應付當日沖銷券差有價證券借貸契約書約定，及前述臺灣證券交易所公告先賣後買當日沖銷交易之作業流程。另查本件被告亦向訴外人財團法人金融消費者評議中心提出申訴，經該中心審酌後亦表示尚難為有利於被告之認定，該中心審酌重點亦在於被告未舉證要求現券留單，且就Ｆ－ＴＰＫ股票二十七張更改交易類別為融券賣出，被告亦與原告確認，俱有書函可稽。
㈤聲明：⒈被告應給付原告三十五萬四千六百八十七元，並自
起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨一萬元之違約金。⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告之抗辯略以：㈠被告向原告下單均是透過原告隨身營業員ＡＰＰ手機下單，
非委託原告下單，因被告投資股市喜好做空交易以現股當沖不留單（被證一），於一百零六年二月六日被告以手機ＡＰＰ下單，其原始下單類別是現股當沖Ｆ－訊芯一萬股及現股當沖Ｆ－ＴＰＫ三萬股，非原告所提是以融券賣出，詎料當日Ｆ－ＴＰＫ漲停鎖住無法回補，因當日同時有三家券商（分別是元大、大慶、凱基）下單，被告須彙總計算三家交割款總額，因原告長期券源不足，開盤後直至收盤均無券單，盤中被告已明確告知原告Ｆ－ＴＰＫ三萬股要留現股當沖，次日由原告開盤價回補處理，孰知原告未經被告同意，擅自將Ｆ－ＴＰＫ二萬七千股現股當沖改為融券賣出，導致被告一百零六年二月十日需支付交割款為一百七十六萬四千三百一十六元，被告當下有告知原告交割金額太大，無多餘錢可留融券支付交割款，要求改為現券，原告卻告知已結帳無法改回，被告因此被逼留融券賣出Ｆ－ＴＰＫ二萬七千股。
㈡因被告投資股市都是透過手機ＡＰＰ下單，自交易以來與營
業員大多是用ＬＩＮＥ及電話聯繫，今因股市多變突發此情事實非所願，而原告打給被告的重要電話是透過ＬＩＮＥ，並沒有錄音，原告選擇性錄音許多重要錄音都未錄到，原告最後一通電話是ＬＩＮＥ通知２／８pm２：５６是告知已結帳，無法再改回現股當沖叫被告打專線，原告引誘被告只為原告內部ＳＯＰ留券錄音用，原告枉顧客戶權益讓被告信用違約及其差價造成被告財務嚴重損失，故原告之債權不存在。
㈢原告於一百零六年二月八日未經被告同意擅自改融券，才會
有後續信用違約之情事發生，造成被告因價差嚴重損失慘賠三十五萬四千六百八十七元，且因故造成一百零六年二月十日違約交割一百七十六萬四千三百一十六元，嚴重連帶影響被告信用及財務損失，原告又當下告知被告因違約須收取百分之二違約金八萬二千八百九十六元，只收一萬元，如今原告又出爾反爾改口稱百分之七違約金為二十九萬零一百三十六元，仍只收一萬元，似係給予被告恩惠。綜上，因原告未經被告同意擅改帳務，造成被告信用違約及財務嚴重虧損，故原告所列處分金額三十五萬四千六百八十七元及違約金一萬元合計共三十六萬四千六百八十七元之債權不存在。
㈣聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷：㈠原告主張兩造間簽訂有受託買賣國內有價證券開戶契約（系
爭契約），被告委託原告在證券交易市場內買賣有價證券等情，為被告所不爭執，且有系爭契約影本在卷可稽，可以採認。至於原告主張一百零六年二月八日，被告委由原告下單以融券賣出Ｆ－ＴＰＫ股票二萬七千股等情，則為被告所否認，辯稱：當日係委由原告以現股當沖賣出Ｆ－ＴＰＫ股票三萬股，因有二萬七千股當日無法買回，被告指示原告以借券方式於次日第一盤回補，並未同意原告融券等語。是本件應審酌者，為被告所辯：原告未經被告同意擅自融券等情，是否可採。
㈡經查，依原告所提出，且為被告所不爭執其真正之被告一百
零六年二月八日委託記錄及成交記錄（原告於一百零六年八月二十八日言詞辯論期日提出之「整股委託回報」、「成交回報」），顯示被告以「現股先賣」、「賣出」，於當日十時四分、十時六分、十時四十分，委託賣出Ｆ－ＴＰＫ股票各十張，而於當日十時四分、十時六分、十時四十分，分七次，成交（賣出）Ｆ－ＴＰＫ股票四張、六張、十張、二張、二張、二張、四張，合計三十張。嗣於同日十三時二十六分、十四時一分，被告各委託一般買進Ｆ－ＴＰＫ股票三十張，惟均未能成交（買進）等情。此亦為兩造所不爭執（見本院一百零六年八月二十八日言詞辯論筆錄第二頁）。堪認本件被告係委由原告以當日沖銷交易賣出Ｆ－ＴＰＫ股票三十張，惟未能反向買進，致未能完成當日沖銷交易。
㈢原告主張依臺灣證券交易所股份有限公司公告之「先賣後買
當日沖銷作業流程」，現券賣出後，未完成反向買進，致無法完成當日沖銷交易，可更改交易類別為融券／借券賣出等情，業據提出「先賣後買當日沖銷交易之作業流程」列印資料為證，且為被告所不爭執。本件被告於當日無法買回Ｆ－ＴＰＫ股票，原告主張：被告指示更改為融券賣出。被告辯稱：係指示原告改為借券賣出，而否認有同意原告改為融券等語。經查，被告於一百零六年九月十三日言詞辯論期日提出被告與營業員林玉梅之ＬＩＮＥ對話之手機畫面，經拍照列印附卷，其對話內容為：十二時二十六分被告傳送：「只能留現券了」，十二時三十九分林玉梅「標借費用高。若今日未平倉，明天由公司第一盤市價補」。十二時三十九分被告：「有標借費？」、「多少錢（圖案）」、「可以借券費用多少嗎？」，十四時二十五分被告：「我有掛盤後」。十四時四十五分林玉梅：「沒成交」。十四時四十六分被告：「煩，總交割金額多少？」。十四時五十六分林玉梅：「請打專線進來，借券錄音」。十四時五十九分被告：「請問１％是多少？」等語。證人林玉梅於本院亦證稱被告提出之上揭ＬＩＮＥ對話畫面確為其與被告之對話記錄無誤（本院一百零六年十月十八日言詞辯論筆錄第四頁）。可知被告固於當日十二時二十六分曾向林玉梅表示「留現卷」（被告主張系借券之意）。惟觀之原告提出之林玉梅與被告之電話錄音譯文，當日十三時四十二分十九秒之電話中，林玉梅：「曾小姐，我們現在是跟你調到融券三十張，那你說要問那個借券費用，那個還沒有借到，怎麼會知道呢…」。被告：「可以去問說…」，林玉梅：「對阿，那你要借，要有借到，要看人家肯願意多少費率借出啊」。被告：「對，可是可以請你們先去問嗎」，林玉梅：「而且，我先跟你講，你現在的券不用的話要馬上吐出去，因為別家要哦」，被告向林玉梅表示「然後，我現在在處理…我等ㄧ下打給你」。十三時四十五分五十五秒之電話中，林玉梅：「曾小姐，公司問我說妳要不要這些卷」。被告：「先改，你先改，就是變成留，留就對了」。林玉梅：「留融券」。被告：「好，先改，你先改」。林玉梅：「就改了，要不然就要退給公司了」。被告：「好，了解」等語。十四時二十二分三十七秒之電話中，林玉梅：「曾小姐，二十七張改融券，另外三張補不進去，所以…」、被告：「等ㄧ下…聽不懂」，林玉梅：「…融券二十七張，那另外三張就借券」。被告：「你不是要到嗎？」，林玉梅：「補不進去，嘿」，被告：「為什麼？」，林玉梅：「我們融券額度超過了嘿…所以現在就是三張二十七ㄟ…不是，二十七張是融券，那三張要借券」，被告：「好，了解」，林玉梅：「那我們待會看那費率多少，再跟你報告」，被告：「好，不好意思，好」等語。依上開被告與林玉梅電話通聯內容，於十三時四十二分十九秒、十三時四十五分五十五秒之電話中，林玉梅向被告表示有調到融券三十張，並向被告確認是否要這些券，被告表示「好，先改，你先改」，林玉梅稱「就改了，要不然要退給公司了」，被告稱：「好，了解」。堪認被告已於電話中同意更改交易類別為融券。嗣林玉梅向被告表示三張借券，二十七張以融券處理，被告亦稱：「好，了解」等語。是原告主張：被告同意更改交易類別為融券等情，應堪採認。
㈣被告雖辯稱：於十三時四十五分五十五秒的電話後，又有跟
林玉梅指示要「改現股，由公司處理」等情（本院一百零六年十月十八日言詞辯論筆錄第三頁），惟證人林玉梅於本院證稱：「（當天十三時四十五分五十五秒與十四時二十二分三十七秒中間，你與被告有無其他的電話通話？）我真的不記得了」、我真的都是依照被告的指示處理等語（本院一百零六年十月十八日言詞辯論筆錄第四頁）。且被告既已於電話同意林玉梅以融券方式處理，則被告如主張嗣後又變更指示等情，即應由被告就此有利於己之事實舉證以實其說，惟被告並未提出任何證據以資證明，所辯自非可採。
㈤縱上，原告主張被告於未能反向買進Ｆ－ＴＰＫ股票而完成
當日沖銷交易，原告係經被告同意而改以融券賣出等情，應堪採認。被告所辯並非可取。而原告主張買賣差額沖銷後應付交割款一百七十六萬四千三百十六元，被告違反系爭契約第八條第二項約定，未於交付期限即同月十日前將應付款項存入帳戶，構成違約，原告依系爭契約第十一條第一項約定申報違約並代辦交割手續，於同月十日以融券買回方式，買回Ｆ－ＴＰＫ股票二萬七千股，應收交割款項為一百四十萬九千六百二十九元，扣除前揭交割代價後，尚有交易差額三十五萬四千六百八十七元等情（計算式：1,764,316元-1,409,629元=354,687元）；及依系爭契約第十一條同項後段約定得收取相當成交金額百分之七違約金之約定，參照該日成交金額為四百三十六萬三千五百元，扣除未違約Ｆ－ＴＰＫ股票三千股成交金額二十一萬八千七百元後，餘額為四百一十四萬四千八百元（計算式：4,363,500元-218,700元=4,144,800元），計算其上限百分之七，金額為二十九萬零一百三十六元等情，業據提出凱基證券基隆分公司年度分戶帳、處分差額明細表及系爭契約為證。從而，原告請求被告給付交易差額三十五萬四千六百八十七元，及自起訴狀繕本送達翌日即一百零六年八月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及請求被告給付違約金一萬元，為有理由，應予准許。
四、本件係民事訴訟法第四百二十七條第一項所定之標的金額五十萬元以下之財產權訴訟，本院為被告敗訴之判決，應依職權宣告假執行，並依同法第三百九十二條第二項規定，依職權宣告被告預供擔保，得免為假執行。
乙、反訴部分
壹、程序部分
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第二百五十九條、第二百六十條第一項分別定有明文。本件反訴原告於一百零六年六月十九日（本院同日收狀）具狀提起反訴，以其反訴被告未經反訴原告同意而擅改帳戶類別致反訴原告受有信用違約及價差財務虧損等，故反訴被告對反訴原告之三十六萬四千六百八十七元債權不存在。查本件反訴與本訴間之標的及其防禦方法相牽連，核與首開規定相符，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。反訴原告以民事反訴狀提起反訴時，其反訴之聲明為：⒈鈞院裁定一百零六年度基簡調字第一二三號應予撤銷。⒉反訴原告合意以鈞院為第一審管轄法院進行訴訟。⒊反訴被告三十六萬四千六百八十七元債權不存在。⒋反訴被告未經反訴原告同意擅改帳務類別，導致反訴原告信用違約及價差財務虧損提出反訴要求賠償。⒌訴訟費用均由反訴被告負擔。嗣於本院一百零六年九月十三日言詞辯論期日，減縮聲明為僅請求前揭聲明第三項所示。反訴原告上開訴之變更，屬減縮應受判決事項之聲明，參以首開規定，應予准許。
貳、實體部分
一、反訴原告以反訴主張之事實及理由，與本訴答辯內容大致相同。並聲明：（確認）反訴被告對反訴原告之三十六萬四千六百八十七元債權不存在。
二、反訴被告抗辯內容，與其於本訴之主張大致相同。並聲明：⒈反訴原告之訴駁回。⒉訴訟費用由反訴原告負擔。
三、本院之判斷：本件本訴部分，本訴原告對於本訴被告之請求為有理由，業經認定並詳述理由如前，則反訴原告以反訴請求確認反訴被告前揭請求權不存在，自無理由。從而，本件反訴原告之訴為無理由，應予駁回。
丙、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
丁、據上論結，本訴部分，原告之訴為有理由；反訴部分，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百八十九條第一項第三款、第三百九十二條第二項，判決如主文。中華民國106年11月20日
民事庭法官高偉文以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年11月20日
書記官黃瓊秋