裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2026號刑事判決
裁判日期：民國98年08月11日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2026號上訴人即被告乙○○
（現於臺灣臺北看守所羈押中）選任辯護人 陳建維 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院九十七年度訴字第四二一五號，中華民國九十八年四月三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第一０三一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於民國九十七年二月二十六日販賣第二級毒品及定執行刑部分撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年捌月，褫奪公權參年；未扣案之門號0000000000號手機壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○於民國九十年間有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，經本院以九十年度上訴字第二三五三號判處有期徒刑一年二月，併科罰金新臺幣三萬元確定，於九十一年十一月二十九日縮刑期滿執行完畢（於本案不構成累犯）。其明知甲基安非他命（起訴書略載為安非他命，以下均同），係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，不得販賣。詎於九十七年二月二十六日上午十時四十五分許，乙○○接獲甲○○以0000000000號行動電話，撥打其所有0000000000號行動電話，意欲購買甲基安非他命，乙○○認有利可圖，竟基於營利之意圖，雙方在電話中議定以七千元之代價，販賣甲基安非他命二公克，並相約在臺北縣樹林市○○街○○○巷○○號甲○○住處交貨，乙○○則可賺取進出貨間之差價利益，惟日後因乙○○無法取得貨源，未實際交付而未遂。嗣於九十七年三月二十一日上午八時三十分許，在臺北縣中和市○○路○○○巷○○○弄○號四樓為警持搜索票查獲。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。經查，本判決下列所引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，但檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○對於其在九十七年二月二十六日，在電話中與證人甲○○議定，以七千元之價格販賣甲基安非他命二公克之事實，於本院審理中供承不諱，但辯稱：伊後來沒有調到貨，實際上並未交付甲基安非他命，亦未收到七千元，在偵查中因不確定此次有無販賣，始予承認等語。惟查：
（一）被告於本院審理中，已坦承在電話中與證人甲○○議定販賣甲基安非他命之事實不諱，而被告與證人甲○○於九十七年二月二十六日上午十時四十五分，確有以0000000000、0000000000號行動電話相互通聯，並有下列對話內容：「Ａ：（即被告）：喂。Ｂ：（即甲○○）：喂阿美喔。Ａ：嘿。Ｂ：你拿硬的過來一下。
Ａ：多少？Ｂ：拿二個，另外一種的四一。Ａ：好。Ｂ：你快點來。Ａ：好。Ｂ：拜託一下。」有通訊監察譯文一份在卷可稽（見偵查卷第一五八頁）。依上開通話內容，可知證人甲○○係向被告購買某物，稽之渠等於電話中未敢明言購買何物，而係以「硬的」作為交易物品之代稱或暗語，且購買數量亦以「個」相稱，衡以一般偵審販賣毒品案件之實務上，所謂「硬的」通常係指安非他命類之毒品， 顯見渠 等二人此次電話聯繫，確係交易甲基安非他命無訛，核與被告於本院審理中自白販賣第二級毒品甲基安非他命，價格七千元，數量為二公克等情屬實。
（二）雖證人甲○○於本院審理中告以得拒絕證言之要旨後，供前具結否認上開對話係其與被告所為，另證稱：係伊不知名之友人所為，該友人在伊住處借用電話向一位「阿妹」的女子購買毒品，伊在警詢中所言向綽號「阿美」之被告購買毒品，均係轉述友人告知之內容，伊並未向被告購買毒品施用云云。惟證人甲○○對所謂借用電話之人，始終無法提出具體資料以供本院傳喚查證，並故意將被告之綽號「阿美」曲解為音似之「阿妹」；而被告在本院審理中，對證人甲○○之證詞表示：伊綽號為「阿美」，該通聯紀錄確係伊與證人甲○○間關於購買毒品之對話等語（本院卷第六十頁反面、第六十二頁），衡諸0000000000號行動電話係證人甲○○所有，其在警詢中亦明確指認電話中販賣毒品之「阿美」即被告乙○○無誤（見偵查卷第三十頁），證人甲○○於本院之證詞顯然不實，被告前開不利於己之自白堪信為真。
（三）又被告辯稱：伊並未從中獲利，且本件實際上並未交付毒品，非屬販賣毒品之行為，應為幫助施用或轉讓云云。然本案雖因被告否認獲利，而無從從查悉差價利益若干，但販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情。縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；況且安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。況被告與證人甲○○間非親非故，被告亦自承沒見過幾次面（本院卷第六十頁反面），顯然雙方並無深交亦非至親，其茍無利得，豈有甘冒重典而以原價買賣安非他命之理。被告另於九十七年二月二十三日以三千五百元之代價，販賣甲基安非他命一公克予證人甲○○之犯行，亦據原審以九十七年度訴字第四二一五號判處有期徒刑七年六月，於本院撤回上訴而告確定，則被告在二月二十三日即已販賣第二級毒品營利，三日後（即二十六日）為證人甲○○干冒風險調貨（詳下述），竟未思從中賺取任何差價利潤，而無營利意圖，顯與常情相違，是被告九十七年二月二十六日之犯行，亦係基於營利之意圖為之，堪予認定。
（四）被告於偵查中，固曾供承交付甲基安非他命予證人甲○○，並取得七千元價金之事實（見偵查卷第一八三頁），但旋於原審準備程序及審理中隨即否認（見原審卷第三十頁、第一一二頁反面），殆於本院審理中，仍堅稱：因未取得貨源，聯絡後並未實際交付毒品等語，則其此部分之自白前後並不一致。又證人甲○○在初受警詢時，即供稱：打0000000000的電話，向綽號「阿美」之男子買三千五百元之毒品，只有買過一次等語（見偵查卷第三十頁），即原審判決九十七年二月二十三日販賣第二級毒品確定部分，則被告在偵查中所言九十七年二月二十六日有交付二公克，價值七千元毒品乙節，並無補強證據。再者，被告於九十七年二月二十六日上午十時四十五分許，與證人甲○○議定販賣毒品後，旋於同日上午十一時四十五分，與持有門號0000000000號行動電話，綽號「烏龜」者聯繫調貨，而有下列對話內容：「Ａ：（即被告）：喂。Ｂ：（即烏龜）：你打給我。Ａ：男的，有辦法調一個嗎。Ｂ：現在沒辦法拿，那天你又不要。Ａ：那種做散客的，人家不要就不拿了……。Ｂ：現在都漲價了，知道嗎？Ａ：東西是難拿啦。Ｂ：都漲價了…。」有通訊監察譯文一份附卷（見偵查卷第一五八頁）。是被告所辯調不到貨，並未實際交付毒品予證人甲○○之辯詞，對照通聯譯文內容，尚非全然無據。故被告基於營利之意圖，在電話中與證人甲○○就第二級毒品之價格、重量、交付地點為明確之約定，顯然已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，但因無貨源而未實際交貨，所為尚屬未遂。
綜上所述，被告意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命事證明確，犯行堪予認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，起訴書認係販賣既遂，尚有未洽。被告已著手於販賣行為之實施而不遂，為未遂犯，應依刑法第二十五條第二項規定，減輕其刑。
三、原審調查後，認被告犯行明確而予以論罪科刑，固非無見。但原判決誤認被告業已依約交付二公克甲基安非他命，並收取七千元價金，既遂其犯行，依前揭說明尚有誤會。被告執此上訴指摘原判決此部分之認定不當，為有理由，應由本院撤銷原判決關於九十七年二月二十六日販賣第二級毒品及定執行刑部分，並審酌被告視政府反毒政策及宣導如無物，意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命，對於甲基安非他命施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體可能受其侵害，且社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，然本案之行為尚屬未遂，被告在本院審理中，對電話聯絡之事供承無隱，縱證人甲○○證稱未與被告聯絡時，仍願承認此部分之犯行，尚有悔意，及被告犯罪之動機、目的、手段，素行紀錄、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑三年八月，以資懲儆。又依被告所犯販賣第二級毒品罪之性質，本院認有另為褫奪公權之必要，爰依刑法第三十七條第二項之規定，併予宣告褫奪公權三年。至被告所使用之前揭門號0000000000號手機（含ＳＩＭ卡一枚），乃係供被告販賣甲基安非他命所用，衡情係被告所有（按：上開手機門號係屬遠傳電信股份有限公司之門號，而ＳＩＭ卡於申辦門號手續完成時即為申辦人所有，此經上開公司以九十七年四月十日遠傳（企營）字第０九七一０三００九三七號函示在案，故該ＳＩＭ卡亦屬被告所有），應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，且因上開手機並未扣案，故併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另被告販賣毒品之價金七千元，因證人甲○○尚未交付而未取得，自無庸為沒收及以財產抵償之宣告，附此敘明。
四、證人甲○○於本院九十八年七月二十一日審理時，對案情有重要關係之事項，經告以若涉自己犯罪得拒絕證言，供前具結後仍為虛偽之陳述（否認談論買賣毒品之通聯為其與被告乙○○所為），涉犯刑法第一百六十八條偽證罪，應由檢察官依法偵查，另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第六項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十五條第二項、第三十七條第二項、第三項，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國98年8月11日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官陳玉雲法官鄭水銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國98年8月14日附錄本案論罪科刑法條全文－－毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。