裁判字號：臺灣高等法院98年上更(一)緝字第5號刑事判決
裁判日期：民國98年08月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上更(一)緝字第5號上訴人即被告乙○○
（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行）指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第847號，中華民國93年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第21716號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分撤銷。
乙○○未經許可，持有具有殺傷力之可發射鋼珠之玩具空氣長槍，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣壹萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案空氣長槍（槍枝管制編號0000000000）壹枝、二氧化碳鋼瓶參拾貳瓶、鋼珠壹佰貳拾肆顆，均沒收。
事實
一、乙○○前因妨害秩序，經台灣台北地方法院於民國84年年7月25日以84年度易字第3232號判處罰金銀元500元，如易服勞役以銀元300元折算1日，於同年9月15日繳清罰金執行完畢。又因侵占罪，經同法院於86年7月31日以86年易字第4303號判處罰金銀元3,000元，如易服勞役以銀元300元折算1日，於86年11月20日繳清罰金執行完畢。復因違反動產擔保交易法，經同罪法院於89年10月23日以89年度簡字第1021號判處拘役20日，如易科罰金以銀元300元折算1日，於89年12月22日易科罰金執行完畢。再因妨害秩序案件，經同法院於92年7月21日以92年度簡字第2635號判處罰金銀元3,000元，如服勞役以銀元300元折算1日，於92年10月3日繳清罰金執行完畢（不構成累犯）。
二、乙○○於92年12月3日晚間6時許，至台北市○○○路36之17號1樓「獅子林商業大樓」甲○○經營之「英雄館」模型玩具店，向甲○○（另由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查結果，於94年1月10日以94年度偵字第809號為不起訴處分確定）以新台幣（下同）1萬9千餘元之代價，購得機械性能良好之玩具空氣長槍（槍枝管制編號0000000000）1支，該店並附贈塑膠珠、鉛珠（實際顆數不詳）。
三、乙○○明知將上開空氣槍裝上鋼瓶，作為發射動能後，再配以鋼珠發射，將成為可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍，乃另行向他處購買可供該空氣長槍使用之CO2鋼瓶32瓶、鋼珠1包（200百顆），而未經主管機關許可持有之，並自購得後每日均在台北縣三重市○○路○段○○號3樓之9即其女友 許玉芳 之租屋處陽台，以該空氣長槍裝上小型二氧化碳鋼瓶，而以該鋼瓶內氣體為動力，對外朝道路安全島上其所擺放鐵罐發射鋼珠多次。迄92年12月5日晚上7時許，乙○○在上址住處陽台，另基於毀損之犯意，持上開長槍朝對面即三重市○○路○段○○號裕信汽車股份有限公司（下稱裕信公司）三重營業所汽車展示場射擊鋼珠多發，致該裕信公司所有、由該汽車營業所負責人 陳福泉 所管領之落地窗2塊及水銀燈4個（共價值約24,500元）因而破裂損壞（毀損罪部分，原審審理中，經裕信公司三重營業所前後任經理共同具狀撤回告訴，原審為不受理判決確定）。嗣經警循線於92年12月5日晚上8時許，在台北縣三重市○○路○段○○號3樓之9查獲乙○○，並扣得其所有上開具殺傷力之玩具長槍1支、供該玩具長槍使用之CO2鋼瓶32瓶、鋼珠124顆，及鉛珠790顆、以上開玩具長槍射擊過之鋼珠2顆、鉛珠8顆。
四、案經92年12月3日擔任裕信公司三重營業所負責人即經理陳福泉訴由暨臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，原審判決後，上訴本院並由最高法院發回更審，本院審理中，乙○○因逃匿，經本院於97年3月4日發布通緝，至98年4月1日緝獲。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固承認有購買系爭空氣長槍（槍枝管制編號0000000000）並另行購買CO2鋼瓶、鋼珠持有之，惟矢口否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，並辯稱：該空氣長槍無殺傷力，亦不能因加上鋼珠發射而認有殺傷力等語。
二、經查：
（一）扣案該支玩具空氣長槍（槍枝管制編號0000000000，94年度保字第364號），經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，結果認係仿來復槍外型製造之玩具空氣長槍，以小型二氧化碳鋼瓶內氣體為發射動力，機械性能良好，經實際裝填鋼珠（（直徑約6mm、重約0.880g）試射，單位面積動能分別為每平方公分24.72焦耳、23.17焦耳及24.33焦耳，皆已超過足以穿入人體皮肉層所得負擔之單位面積動能每平方公分20焦耳之標準等情，有該局出具之93年1月13日刑鑑字第0920235128號槍彈鑑定書影本在卷可稽（見92年度偵字第21716號卷第53頁至第59頁），是扣案之玩具空氣長槍1支確具殺傷力之事實，堪可認定。
（二）至臺灣士林地方法院94年度偵字第809號檢察官為甲○○不起訴處分書中，記載「將被告販賣予乙○○之系爭玩具長槍及鉛珠併送內政部警政署刑事警察局鑑定，由該玩具長槍裝填系爭附贈之鉛珠（直徑約6mm、重約0.41g之塑膠混合金屬而成之加重彈）擊發，經實際試射3次結果，單位面積動能最高僅達每平方公分14.83焦耳/平方公分，尚未達刑事警察局認定具有殺傷力之每平方公分24焦耳（足以穿入豬隻皮肉層）之標準，此有內政部警政署刑事警察局93年11月16日刑鑑字第0930213471號函附鑑定報告可稽（見臺灣士林地方法院檢察署93年度他字第1665號卷第44頁）。
（三）由上開測試射擊可知，被告於購買空氣長槍時，僅附贈塑膠珠及鉛珠，並無殺傷力。被告於本院審理中坦承自己另行向他處購買CO2鋼瓶、鋼珠。其因此於92年12月5日晚上7時許，乙○○在台北縣三重市○○路○段○○號3樓之9即其女友許玉芳之租屋處陽台，持上開空氣長槍朝對面即三重市○○路○段○○號裕信公司三重營業所汽車展示場射擊鋼珠多發，致該裕信公司所有、由該汽車營業所負責人陳福泉所管領之落地窗2塊及水銀燈4個因而破裂損壞。顯見被告明知系爭空氣長槍，經裝上鋼瓶，作為發射動能後，發射鋼珠，將成為可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍1支，仍一持有之。並有改造玩具空氣長槍（槍枝管制編號0000000000）、二氧化碳鋼瓶32瓶、鋼珠124顆、以上開玩具長槍射擊過之鋼珠2顆，扣案可佐。足徵被告之自白顯與事實相符，是被告持有可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍1支之犯行，洵堪認定。
（四）本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。至辯護人以被告所持槍枝係購自台北市○○○路獅子林大樓之模型玩具店，該商店係合法經營，被告主觀上應無犯罪之故意云云，惟該槍枝，經鑑定具殺傷力已如上述，而被告亦持之對道路安全島上發射多次，甚至射擊商家之落地窗及水銀燈，對該槍枝具殺傷力，不能諉為不知，至其來源如何，並不影響本件罪責，併為敘明。
三、法律修正之比較適用：被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
（一）刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」。
經比較新舊法之規定，修正刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款之規定有利於被告。
（二）關於易服勞役之折算標準，修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日」，又據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100、200、300元折算1日，即新臺幣30
0、600、900元折算1日；修正刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後刑法第42條第3項前段規定，定罰金易服勞役之折算標準。
四、核被告未經許可，持有上開可發射鋼珠具殺傷力之玩具空氣長槍1支，所為係違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可持有其他可發射金屬具殺傷力之槍枝罪。又槍砲彈藥刀械管制條例，於94年1月26日修正公布，原第11條經刪除併入第8條第4項規定「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金」，被告行為後，上開法律既經修正，並提高其刑度，比較結果，自以修正前之同條例第11條第4項之規定有利於被告，自應依行為時即修正前之舊法處斷。
五、原審就被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，據以論罪科刑固非無見，惟查：①槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月16日公布修正，原審判決未及比較適用，尚有未洽；②被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，原審判決未及比較適用；③被告犯罪時間，在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑條件，原判決未及予以減刑，亦有未合；④扣案鉛珠部分，與犯罪無關，及射擊過之鋼珠2顆為行將廢棄之物，原審予以宣告沒收，亦屬欠妥。被告就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分上訴，其意旨否認犯罪，並稱原審量刑過重，顯無理由。惟原判決關於被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分既有可議，仍屬無可維持，應由本院將此違反槍砲彈藥刀械管制條例部分撤銷改判。爰審酌被告於本案發生前有事實欄一之前科素行，其無故持有具殺傷力即配鋼珠之玩具空氣長槍，對道路上安全島、民房射擊，對於社會治安所生之危害甚鉅，惟其於犯後坦承持有之態度，及其品行、生活狀況、高職肄業之智識程度（見警詢偵訊筆錄教育程度欄之記載）、犯罪所生之損害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併就罰金部分諭知如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日。再依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第4款規定，94年1月26日修正公布前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條之罪，未逾有期徒刑1年6月者，仍得減輕其刑。爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，減輕其宣告刑2分之1。扣案之玩具空氣長槍1枝係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收；扣案之二氧化碳鋼瓶32瓶、鋼珠124顆，均係被告所有，且供前述玩具長槍擊發以造成殺傷力之物，核屬備供犯罪所用之物，業據被告供明在卷，併依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至扣鉛珠與犯罪無關，以上開玩具長槍射擊過之鋼珠2顆，為行將廢棄之物，不予宣告沒收。另扣案瓦斯玩具短槍1支（槍枝管制編號0000000000），經刑事警察局鑑定認不具殺傷力，有前開槍彈鑑定書可稽，未經起訴，且既非違禁物，且非供犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國98年8月11日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佳伶中華民國98年8月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項：
未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。