裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2678號刑事其他文書
裁判日期：民國98年08月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
上訴人即被告甲○○
（另案於臺灣桃園監獄執行中）選任辯護人 邱國旺 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第928號，中華民國98年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第10226號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因：㈠因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱：桃園地院）92年訴字第1130號判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定；㈡因犯二竊盜罪，分別經桃園地院91年易字第1738號、92年訴字第56號，各判處有期徒刑9月、1年6月確定；㈢因犯侵占、竊盜、誣告等罪，經桃園地院92年易字第961號判處罰金銀元1,000元、有期徒刑10月、3月，應執行有期徒刑1年及罰金銀元1,000元確定，上開
㈠、㈡各罪嗣經桃園地院93年聲字第448號裁定應執行有期徒刑3年4月確定，並與上開㈢所示之刑接續執行，於民國（下同）96年9月21日縮刑假釋期滿執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，明知安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，以其所有0000000000號行動電話做為聯絡工具，而於97年4月9日凌晨1時許，在桃園縣○○鄉○○○路○段○○號乙○○住處前，以新臺幣（下同）1,000元之代價，販賣第二級毒品安非他命0.2公克予乙○○。同日中午12時21分，乙○○以持用之0000000000號行動電話，發送簡訊予甲○○持用之上開門號行動電話表示：「你的糖，怎麼，這麼強喔，比我朋友的好很多，很執著，不會停」等語，用以讚許甲○○所販售安非他命之品質良好。嗣於同年月15日晚間11時許，甲○○與 劉依凡 （已歿，檢察官另為不起訴處分），在桃園縣中壢市○○○街六和兒童公園公廁前遭警查獲，並在甲○○駕駛之車號00-0000號自用小客車駕駛座下扣得第一級毒品海洛因1小包（毛重0.4公克）、及經甲○○丟棄在車外地面內含第一級毒品海洛因3包（毛重合計2.6公克）、第二級毒品安非他命8包（淨重4.0384公克，取樣0.0296克鑑析用罄，合計驗餘淨重4.0088公克）之粉紅色皮包1只、安非他命吸食器1個、甲○○所有用以販賣毒品所用之摩托羅拉廠牌行動電話1具（搭配SIM卡門號0000000000）。
三、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中關於被告以外之人於審判中若有「死亡」、「身心障礙致記憶喪失或無法陳述」、「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」、「到庭後無正當理由拒絕陳述」等情形，而其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第159條之3之規定，亦例外地賦與其證據能力。是所謂「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（參看最高法院97年臺上字第5405號判決）。經查：本件證人乙○○於97年7月31日警詢之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，而經原審指定辯護人否認其證據能力（見原審卷第42頁），惟乙○○經原審依法傳喚、拘提，因行向不明而無法傳拘到庭，有原審送達證書及司法警察拘提結果報告書在卷可稽（見原審卷第86、120頁），足見證人乙○○確係所在不明而無法傳喚，審酌證人乙○○上揭警詢筆錄製作原因及過程之信用性，並斟酌其並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，而具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，以之作為證據亦屬適當，因認證人乙○○前揭於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，於本件自具有證據能力而得作為證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人乙○○於偵查中既係以證人身份陳述，且經檢察官告以具結義務及偽證處罰後命之朗讀結文具結，因上開證人係於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並以具結擔保其供述真實性，復無受其他不當外力干擾情形，可信性極高，審酌證人乙○○於偵查中具結證述之際，其外部附隨之環境或條件並無不當，是依上說明，其於偵查中所為證言，具有證據能力，而得為證據。
三、另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證等，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據、物證等證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告甲○○固不否認於上揭時、地有提供安非他命予乙○○之事實，惟矢口否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱：伊是轉讓，不是販賣云云。辯護人則為被告辯護稱：乙○○於偵查中說有買但又改口說好像沒有買，且說被告沒有向他要錢，前後陳述不一，不足採信云云。經查：
㈠、前揭事實，業據證人乙○○於：①警詢中證稱：「我與甲○○認識，是朋友關係；（你於97年4月9日12時21分有使用0000000000號手機發一通簡訊給甲○○所使用之0000000000號電話門號，內容是『你的糖，怎麼，這麼強喔，比我朋友的好很多，很執著，不會停』，簡訊內容裡面的『糖』是何意思？這通電話是何意思？）『糖』是安非他命毒品的意思，這通電話是我告訴甲○○說他賣給我的安非他命品質很好的意思；（你於97年4月14日7時57分有使用0000000000號手機發一通簡訊給甲○○所使用之0000000000號電話門號內容是『我朋友要女的』，簡訊內容裡面的『女的』是何意思？這通電話是何意思？）簡訊內容裡面的『女的』是海洛因毒品的意思，這通電話是我要跟甲○○購買海洛因毒品的意思，但因為我還欠甲○○購買毒品的錢，所以我才故意發簡訊給他說我朋友要買毒品，看他會不會送來賣我；（你於97年4月11日18時41分有使用0000000000號手機發一通簡訊給甲○○所使用之0000000000號電話門號內容是『現在有嗎？我朋友在旁邊』是何意思？）這通電話是我要跟甲○○購買毒品安非他命毒品的意思，但因為我還欠甲○○購買毒品的錢，所以我才故意發簡訊給他說我朋友要買毒品，看他會不會送來賣我；（你是否有向甲○○購買過毒品？購買過何種毒品？）我有向甲○○購買過安非他命及海洛因毒品；（你向甲○○購買過幾次安非他命及海洛因毒品？時間？地點？為何？數量？價錢為何？）我向甲○○購買過3次安非他命毒品，買過7至8次海洛因，我於今年3月開始跟甲○○購買安非他命及海洛因毒品，正確時間忘記了，我只記得最後是97年4月9日凌晨1時許在桃園縣○○鄉○○○路○段○○號（我家門口）前向甲○○購買1千元的安非他命毒品0.2公克，我所施用之安非他命及海洛因毒品在97年4月9日前都是向甲○○購買的」等語詳實（見偵卷第155-158頁）；②乙○○於偵查中結證稱：「（甲000000000000門號，於97年4月9日12點21分有收到你的簡訊內容『你的糖怎麼這麼強…』何意？）安非他命的意思，因為我要跟他拿安非他命，在這通簡訊之前我有跟他拿過安非他命；（本通簡訊你向他拿的具體時、地、數量？）當天凌晨1、2點在新屋鄉我家門前，向他購買安非他命1千元，0.2公克，他親自開車送過來，只有他一個人來，這次是一手交錢一手交貨；（為何剛才說是因為要跟他拿安非他命？）之前有跟他拿過，傳這通簡訊是還想再跟他拿；（是你撥的簡訊嗎？）是；（這通簡訊是表達什麼？）他的東西很好，我還想繼續跟他拿；（後來4月14日早上7點57分，你發的簡訊內容『朋友要女的』？）這通也有買，因我還欠他錢沒還，有海洛因，我跟他說我朋友要的，（改稱）這通好像沒有買；（這通到底有沒有買？）不能確定；（4月11日晚上6點41分你發簡訊『現在有嗎？我朋友在旁邊』？）我還欠他1萬塊還沒還，不敢說是我自己要的，怕他跟我要錢，所以跟他說我朋友要，還想跟他購買。結果那次不知道有沒有買，不確定；（剛才所提三通簡訊內容，唯一確定是第一通用完之後覺得品質很好，確實有向他買過？）對；（提示簡訊內容，這是97年4月9日【原審誤載為19日，應予補正】12點21分發的，有印象這內容是你打的嗎？）對。（你的綽號是？） 阿鈺 ；（既然稱欠他一萬多，為何4月9日的當天凌晨可以1千元買毒品？）這次他還沒跟我要錢；（可是甲○○於97年7月23日警方借提訊問時，表示4月9日是無償給你使用的，沒有收錢？）我有拿錢給他，拿1張1千元的」等語明確（見偵卷第161-162頁），互核前後一致，而被告對於上揭簡訊內容所稱之「糖」即為安非他命，且確實有交付安非他命予乙○○施用之事實亦自承不諱（見偵卷第172頁），此外亦有上揭簡訊內容之翻拍照片在卷可稽（見偵卷第46頁）。再參以97年4月9日被告持有之0000000000號行動電話與證人乙○○持有之0000000000號行動電話，當日就有10次通聯記錄，有卷附通聯調閱查詢單可憑（見偵卷第94頁），審酌2人間並無仇恨嫌隙（見原審卷第58頁），證人乙○○自無無端誣攀被告，更無甘冒偽證刑責設詞構陷被告之理。又本件為警扣案之疑似毒品顆粒8包，經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，確含第二級毒品安非他命成分（8包淨重4.0384公克，取樣0.0296克鑑析用罄，合計驗餘淨重4.0088公克），此有該中心98年2月9日憲直刑鑑字第0980000200號鑑定書1紙在卷足憑（見原審卷第121頁）。
此外，復有查獲被告之現場照片5張、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙附卷可稽（見偵卷第33-37、43-45頁），及前述扣案之第二級毒品安非他命8包、摩托羅拉廠牌行動電話1具（搭配SIM卡門號0000000000）可佐。
㈡、辯護人雖以證人乙○○就是否購買，前後陳述不一，不足採信置辯。惟證人乙○○雖無法確定97年4月14日早上7點57分、同年月11日晚上6時41分以簡訊聯繫被告後，伊是否確有向被告購得毒品，但證人乙○○則能肯定「於94年4月9日凌晨1時許，被告開車前往伊家門口，伊與被告以1千元之代價，購買0.2公克之安非他命」，且經檢察官再次確認證人乙○○先前已積欠被告1萬多元何以可再以1千元購買毒品時，證人乙○○仍肯定「斯時被告尚未與伊催討欠款，伊確有交付1千元價金予甲○○購得毒品」，已如上述（見偵卷第162頁）。且上開證人乙○○未能確定是否向被告購買毒品安非他命之部分，亦非檢察官起訴所指之犯罪事實，是辯護人混淆證人針對不同次簡訊所為證述內容，顯非可採。
㈢、又被告辯稱：伊是請乙○○吃安非他命，但沒有跟他收錢云云。然觀以被告於97年4月16日警詢、同年7月18日偵查中（見偵卷第14、131頁）均陳稱：「不認識傳送簡訊之人，不知道簡訊內容，沒有印象。」，嗣於97年7月23日警詢、同年8月4日則改口稱：「有拿1包安非他命給乙○○吸食，但沒有收錢。」（見偵卷第142、172頁）。其前後所辯反覆不一，再參以被告陳稱：「與證人乙○○不熟，也沒有聯絡；（與乙○○沒什麼交情，為何要轉讓安非他命給乙○○）因為乙○○沒有工作，所以我沒有跟他收錢。」（見原審卷第
14、42、58頁）。惟政府查緝毒品不遺餘力，而毒品安非他命物稀價昂不易取得，被告亦自承毒品係向綽號「小富」之人購買，衡情被告自己花錢購買毒品，焉有免費提供毒品予非親非故且非熟識之乙○○施用之理，被告所指未向乙○○收取金錢係因考量乙○○無工作收入，已與常理相悖，再觀以本件交付毒品時間、地點係在97年4月9日凌晨1時許，在證人乙○○住處前，已據證人乙○○證述如前，並為被告所是認，則苟被告確為無償轉讓，何需在半夜親至乙○○住處前交付毒品以供其施用，徒增遭警查獲之風險，亦與常情不合，被告前揭所辯，核係卸責之詞，不足採信。
㈣、而本件關於被告營利意圖之認定，雖被告取得安非他命之價格，因其否認犯罪，未據敘明，致無從判斷其販賣之利得若干。然販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論袋裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一。查販賣安非他命之行為，既事涉重典，苟無利潤可圖，衡情被告實無甘冒重刑而將之僅以原來取得之價、量讓與他人之可能，遑論乙○○係被告並不甚熟識之人，更無是理，堪認被告確係基於營利之意圖而為毒品交易。
㈤、證人乙○○於警詢時雖稱，我向甲○○購買過3次安非他命毒品，買過7至8次海洛因云云。惟除上述本院認定被告販賣安非他命予乙○○僅有一次，其餘之另2次販賣安非他命及7至8次販賣海洛因之行為，缺乏證據佐證，故除本院認定之1次犯行外，不能認定被告另有其他販賣安非他命及海洛因予乙○○之行為（此部分原審未說明，應予補正）。綜上，被告上揭所辯，要屬犯後卸責之詞，委無足採，被告販賣第二級毒品之犯行，事證明確，堪以認定。至於被告於本院雖再請求傳訊證人乙○○，惟證人乙○○經原審合法傳喚三次均未到庭亦拘提無著，而無法傳喚，已如上述，嗣復經被告於原審審理時捨棄傳喚（見原審卷第89頁），且本院認被告之犯行已臻明確，故無再傳訊之必要，附此說明。
二、按被告行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條部份業於98年5月20日修正公布，並自同年月22日施行，該條例第4條第2項之罰金刑由修正前之「得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正為「得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定處罰。
三、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。而被告有如事實欄所示之犯罪科刑執行紀錄，有本院被告全國前案紀錄表可稽，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（其中法定刑為無期徒刑部分依法不得加重，僅就有期徒刑及罰金刑部分加重）。
四、按同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金（修正前）」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告販賣第二級毒品安非他命予證人乙○○僅有1次，價值僅1千元，重量僅0.2公克，所賺之不法利益甚微而觸犯重典，情輕法重，客觀上顯足以引起一般之同情，情堪憫恕，本院認處以被告毒品危害防制條例第4條第2項之罪之法定最低本刑有期徒刑7年猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。前述刑之加重、減輕，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
五、原審審酌被告素行及其販賣毒品之次數僅1次，毒品之數量及被告所得非多，對社會之危害非鉅，兼衡被告犯後態度，併其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況與智識程度等一切情狀，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條第1項第2款、第47條第1項、第59條，判決被告有期徒刑5年。扣案之第二級毒品安非他命8包（淨重4.0384公克，取樣0.0296克鑑析用罄，合計驗餘淨重4.0088公克），屬查獲之毒品，沒收銷燬。至上述因鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，不另宣告沒收。又用以盛裝上述安非他命所用之包裝袋8只，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，便於攜帶毒品所用之物，而鑑定機關既已將包裝袋與毒品分別秤重，有前述鑑定書可憑，足認其與扣案安非他命並無不可析離之關係，雖其非違禁物，惟既係被告所有用以供上開犯罪所用之物，宣告沒收。扣案之摩托羅拉廠牌行動電話1具（搭配SIM卡門號：0000000000），用以供聯絡犯本案販賣第二級毒品犯行所用之物，係被告所有，業據被告供承在卷，應依法宣告沒收。被告販賣第二級毒品安非他命予乙○○之所得1千元，雖未扣案，惟既屬被告販賣毒品所得之財物，仍應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於警方於97年4月15日另扣得海洛因4包，經初步鑑定檢出含有海洛因成份，有桃園縣政府警察局查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單可證，及粉紅色包包、安非他命吸食器1個，均與本件被告販賣第二級毒品犯行無涉，爰不另為宣告沒收，經核並無不合。
六、被告提起上訴略以：㈠施用毒品者因供出毒品來源因而破或者，可減輕其刑，則證人乙○○所為之證述，因與己身有利害關係，難謂可信。且伊與證人乙○○之通聯，僅能證明伊與乙○○有聯繫，至於內容為何均無法證明，故除證人乙○○之證述外，別無其他補強證據可資證明伊有販賣毒品之事實；㈡又原審以證人乙○○於97年7月31日為警拘提到案時，採尿送驗呈現安非他命反應，認證人乙○○於採尿前96小時內確有施用第二級毒品，並以此為據認定伊之犯行，惟就時間點觀之，此與檢察官起訴伊於97年4月9日販賣安非他命予證人乙○○並無關係，此部分顯有矛盾云云。惟被告之犯行，除證人乙○○之證述外，尚有上揭手機簡訊之內容可資所證，且本案查獲被告當時，亦查獲上揭數量已分裝之安非他命，此均足佐證被告確有販賣安非他命之事實，已詳如上述。故原判決以證人乙○○於97年7月31日採尿送驗之結果佐證被告之犯行，縱為援用證據不當，但除去該證據，依上所述，仍應為同一事實之認定，故不足以此認原判決有何不當或違法（參看最高法院97年臺上字第892號判決）。被告之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國98年8月11日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官吳啟民法官林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭詩穎中華民國98年8月13日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2款製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。