裁判字號：臺灣高等法院97年上國字第8號民事判決
裁判日期：民國98年08月11日
裁判案由：國家損害賠償
臺灣高等法院民事判決97年度上國字第8號上訴人丙○○訴訟代理人 劉君豪 律師複代理人 關維忠 律師
廖大鵬 律師被上訴人國防部陸軍司令部（即國防部陸軍總司令部）法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○上列當事人間請求國家損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年12月31日臺灣桃園地方法院95年度國字第21號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於98年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴暨其假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人國防部陸軍司令部法定代理人 趙世璋 於本院繫屬中民國98年2月5日變更為乙○○，其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先此敘明。
二、上訴人起訴主張：伊原任職被上訴人所屬第六軍團機步269旅機步3營，官階為中士，94年1月間因部隊移防，伊被留置在下湖西營區擔任保養裝甲運輸車工作，此期間因執行保養工作需經常自裝甲車攀爬及跳下，致伊雙側膝關節疼痛，迨至部隊移防完畢，因雙側膝關節疼痛，於同年l月19日至國防醫學院三軍總醫院(下稱三軍總醫院)檢查，診斷為左膝急性扯傷、扭傷，醫囑指示「避免運動2週」，伊將診斷情況報告部隊連長 呂啟泰 上尉，詎其以兵員不足為詞，無視醫囑，仍命伊繼續執行戰備任務及相關公差勤務(如站哨、搬桌椅等)，伊傷勢因此惡化，複診後，醫囑再指示「修養7日，不宜劇烈運動21日，不能跑跳」，惟部隊輔導長 王仁沛 中尉卻仍繼續命令伊執行公差勤務，連長呂啟泰亦未制止，直到同年2月2日複診發現水腫現象，醫師安排核磁共振檢查結果罹患「臏骨軟骨軟化症」，雖經關節鏡手術治療，並醫囑指示「不宜跑、跳、蹲、跪陸週」，惟部隊長官仍無視伊之傷勢及醫囑，未准予充分休養，終至傷勢遲遲無法痊癒，無奈被迫在同年3月14日提前申請退役。是伊膝傷實乃部隊長官惡意忽略伊傷勢與醫囑指示，仍命伊繼續從事使膝關節負荷過重之戰備操練、公差勤務等任務，及至手術後拖延其就醫治療及休養所致，伊因而受有勞動能力喪失之損失、增加生活上之支出、精神上痛苦；被上訴人自應就其所屬公務員前開不法行為負賠償之責等語。爰依國家賠償法第2條第2項規定，求為命：被上訴人給付新台幣（下同）348萬4276元及加付自起訴狀繕本送達翌日起法定遲延利息。原審為上訴人敗訴判決，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付422萬3576元，其中348萬4276元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止；餘73萬9300元自擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，均按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行（上訴本院後擴張聲明，就逾原審348萬4276元本息之73萬9300元本息請求部分，亦屬追加，惟訴訟標的無異，且請求之基礎事實同一，核與民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2、3款規定尚無不合，應予准許，併此敘明）。
三、被上訴人則以：裝甲運輸車均由裝甲車駕駛兵負責保養，上訴人並非保養裝甲車，僅係受命負責管理及督導保養工作之幹部；且依三軍總醫院96年11月21日函覆略謂「根據 楊員 自述於94年1月16日曾於裝甲車上摔下，左膝蓋著地後，左膝便持續疼痛…」，然依其休假表所示，94年1月16日當天上訴人係排定例假日，並不在營區，上訴人所述自裝甲車上摔下，及保養期間，因擔任保養工作需經常自裝甲車攀爬及跳下，導致上訴人受有雙側膝關節嚴重疼痛等情事，殊屬無稽。上訴人所罹患「臏骨軟骨軟化症」與被上訴人所賦與工作公差勤務亦無因果關係。另按軍人撫卹與國家損害賠償責任有別。上訴人縱因執行職務受傷，並非因其他公務員執行職務之不法侵害，僅得依軍人撫卹條例所定標準及程序辦理撫卹，不得請求國家賠償賠償等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
四、本件上訴人主張：因所屬部隊移防任務擔任保養裝甲運輸車工作，工作中左膝急性拉傷、扭傷，雖經醫囑指示：避免劇烈運動，不宜跑、跳、蹲、跪活動，惟被上訴人所屬連長呂啟泰、輔導長王仁沛竟惡意忽略其傷勢與醫囑指示，繼續令其從事使膝關節負荷過重之戰備操練、公差勤務等任務，係屬不當執行職務之行為，致其患「臏骨軟骨軟化症」云云，雖據提出三軍總醫院免技測就醫證明影本3紙、診斷證明書2紙、退伍令1紙為論據；惟按損害賠償之請求，必以損害結果之發生與不法加害行為之間，有相當因果關係，始足當之，此於國家賠償損害賠償請求權之行使，亦不例外。上訴人主張其患臏骨軟骨軟化症係因被上訴人所屬部隊長官不當執行職務所致，自應就其患臏骨軟骨軟化症與不當執行職務有因果關係之有利於己事實，負舉證責任。上訴人雖援用證人 歐昆鑫 （不同連隊，同營營步連）於原審所證：「上訴人受傷還揹槍去集合，集合是要作些演習之類的事…」（原審卷第173-174頁）及證人丁○○（同營營步連輔導員）證稱：
上訴人與其他人一樣出操、查哨等語（原審卷第223-225頁）為證；惟證人即其連長呂啟泰，否認令其搬桌椅等勤務，並證稱：有讓他服衛哨，但是讓他坐著，安全士官勤務，只讓他接聽電話等語（原審卷第176-178頁）；連長呂啟泰並於調查報告書自述：上訴人雖有參與戰備任務但係得其同意，只在營步連外側圍牆顧槍等語（原審卷第52-53頁）。核與證人 黃昭貴 （同連隊負責經理裝備）證稱：上訴人雖有參與連隊戰備任務一次及安全士官勤務，惟在執行聯隊戰備任務時，並未命上訴人跑、跳、蹲、跪，僅為坐在旁邊休息，安全士官勤務是坐著接聽電話；輔導長王仁沛亦僅其口頭令其督導兄弟做事如帶隊打掃等簡單勤務，未令其跑、跳、蹲、跪等語（原審卷第186-192頁），大致相符；況證人歐昆鑫同時證稱：94年1月整營都戰備操演，伊未看見上訴人操演內容等語（原審卷第174-175頁）；證人丁○○所見上訴人出操、查哨亦未陳明其所見時間；尚難僅以證人歐昆鑫證言曾見上訴人揹槍集合演習等詞，丁○○所見上訴人出操、查哨等各詞，遽認上訴人所患「臏骨軟骨軟化症」係被上訴人所屬公務員不當執行職務，令其膝蓋過度負荷、運動所致。
五、次查三軍總醫院95年10月11日集運字第095001666號函覆被上訴人國家賠償事件處理委員會略載：「楊員（即上訴人）除依賴門診諮詢與多次門診免計測證明，其自我精神負擔與本人的生活環境適應不良，對其膝部疼痛有嚴重忽視心理。本骨科不認為膝關節臏骨關節軟骨軟化症，非永久不癒之疾，只需調適運動，與自我膝部伸展運動即可痊癒」等語（原審卷第77-78頁），已見臏骨軟骨軟化症並非不癒之疾。且三軍總醫院95年11月21日集運字第0960018838號函覆原審時並詳稱：「楊員左膝關節軟化之成因與膝關節過度、長期、重覆的彎曲、跳躍有關係。...楊員94年1月19日至本院骨科門診診斷為急性左膝扭傷，避免運動指的是跑、跳、蹲，行走及坐姿無礙。94年1月25日至本院骨科門診診斷為左膝扭傷並有關節腫脹，但仍有壓痛，建議休息。膝關節扭傷與臏骨軟骨軟化症無直接關係。另根據楊員自述於94年1月16日曾於裝甲車上摔下，左膝蓋著地後，左膝便持續疼痛，經住院於94年3月8日接受膝關節鏡檢查，報告顯示楊員左膝臏股骨關僅有1度至2度關節軟骨軟化，此種程度的膝關節軟骨軟化為早期的變化是可自癒的軟骨傷害，至於始於何時造成左膝關節軟骨軟化，是無法判斷」等情，亦有該函附卷可稽（原審卷第257-258頁）。又上訴人曾於94年03月2日在三軍總醫院作特殊檢查(Laboratory)即左膝部之核磁共振影像檢查，本院函請三軍總醫院查明該項檢查內容(下稱該現象)之成因為何？三軍總醫院函覆本院時詳述：三項檢查結果為:㈠臏骨外側面軟骨有小的線性裂隙，約佔50%之軟骨厚度；與臏骨軟骨軟化診斷相配合。㈡中度關節積水。㈢臏骨下脂肪墊水腫與變厚。一般而言，膝部經急性扭傷、挫傷、扭傷、長期快慢跑訓練、長期盤腿所導致之膝部臏骨軟骨軟化，均可能呈現與該現象相同之核磁共振影像。該現象與 楊君 自訴於94年01月之「左膝急性扭傷」有關，但非必然結果。楊君左膝急性扭傷後未休息，未必導致該現象之發生」等情，並有三軍總醫院函可參（本院卷第198頁、62頁）。是上訴人最初「左膝急性扭傷」尚難謂與其「臏骨軟骨軟化症」有必然因果關係。上訴人雖主張：依94年度的休（請）假記錄卡可知，從94年1月17日至同年2月10日，除轉診至三軍總醫院看病3次外，其餘時間皆於部隊留守執行勤務，均未休假離營。而94年1月19日及1月25日，上訴人僅為膝關節扭傷，至同年2月2日，即經診斷為臏骨軟骨軟化症，出現膝關節水腫現象。可見係於1月25日至2月2日地區戰備任務間，因膝關節軟骨受損而罹患臏骨軟骨軟化症云云。惟觀諸該休假表（原審卷第143頁），94年1月16日當天上訴人係排定例假日，並不在營區，則其所自述裝甲車上摔下一節，已難採信。且自94年1月25日至同年2月2日間，扣除1月25日及2月2日轉診2日，上訴人在營日僅7日，再扣除1月28日、29日2天之留守日，僅剩5日，亦與三軍總醫院上述左膝關節軟化之成因為膝關節長期不當操作所生傷害尚屬有間；此5日與「長期」不當操作是否相當，殊值疑義。況上訴人所患「臏骨軟骨軟化症」始於何時三軍總醫院既無法判斷，何能將其罹病原因歸責於被上訴人所屬公務員執行職務所致。抑且94年1月間戰備期間，依證人歐昆鑫（同年2月2日退役）證述並未看見上訴人操演內容等語；證人丁○○亦未證述其所見查哨時間，已如前述；自難遽認上訴人所患「臏骨軟骨軟化症」係被上訴人所屬公務員於94年1月間戰備期間不當執行職務，令其膝蓋過度負荷、運動所致。復經本院就上訴人㈠是否喪失或減少勞動能力？㈡其最初僅「左膝急性拉傷」是否會導致「雙膝臏骨軟骨軟化症」？㈢「臏骨軟骨軟化症」之成因為何？是否與有無適當休息、停操有關？等項囑咐台大醫院鑑定，其鑑定結果亦認為：「㈠由於楊先生左膝臏骨軟化症為第1期，左膝內側滑液囊皺褶業已經關節鏡手術切除，且於骨科及復健科門診長期持續復健治療；依一般臨床經驗顯示，此種程度之症狀，經調適運動與自我膝部伸展運動當可痊癒。據此，楊先生經治療後，當不至於喪失或減少勞動能力。㈡『左膝急性拉傷』當不至於導致『雙膝臏骨軟化症』」。㈢「『臏骨軟化症』之成因：一般若軟骨受到意外撞擊、過度活動、或是臏骨位置向外偏離太多，會使得臏骨軟骨承受過多力量，長期會導致軟骨內細胞受損及軟骨內纖維斷裂，此時軟骨就像洩了氣的氣球，變得既柔軟又容易變形，此謂『臏骨軟骨軟化症』」。「由於楊先生之臏骨軟骨軟化症經膝關節鏡檢查為第1期，經適當休息復原後（楊先生門診術後復健超過1年）當可繼續出操訓練」。並詳細說明臏骨的軟骨於變化過程申，依其外觀及輕重分為四期及臏骨軟骨軟化症之治療方法步驟。此有台大醫院98年5月26日校附醫秘字第0980902106號函之鑑定案件意見表可資參照（本院卷第239頁），足見上訴人最初「左膝急性扭傷」確與其「臏骨軟骨軟化症」無關；亦無法證明其所罹患之臏骨軟骨軟化症係被上訴人所屬公務員不當執行職務所致。上訴人雖謂：台大醫院鑑定意見認為其臏骨軟骨軟化症經膝關節鏡檢查為第1期，而三軍總醫院前揭95年11月21日函則載：依報告顯示楊員左膝臏股骨關僅有1度至2度關節軟骨軟化等情不一；惟三軍總醫院並未說明其分別程度之依據，且無論台大醫院或三軍總醫院均認為「臏骨軟骨軟化症」係可治癒。自難僅因其學理、程度之分類或分期差異，即認台大醫院鑑定意見不可採。
六、綜上所述，上訴人並未能舉證證明其所罹患之臏骨軟骨軟化症係被上訴人所屬公務員不當執行職務所致；且上訴人所罹患之臏骨軟骨軟化症經治療後，並不至於喪失或減少勞動能力。則其主張因此受有勞動能力喪失之損失、增加生活上之支出、精神上痛苦云云，自屬無據。從而，上訴人依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人給付422萬3576元，其中348萬4276元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止；餘73萬9300元自擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，均按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就其中348萬4276元本息部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨，仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院所追加73萬9300元及利息部分，亦屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。又上訴人其餘調查證據之聲請，亦無必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年8月11日
民事第十庭
審判長法官黃豐澤
法官蕭艿菁法官吳謀焰正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年8月12日
書記官鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。