裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1995號刑事判決
裁判日期：民國98年08月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1995號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人連復淇律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第36號，中華民國98年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第27066號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與丙○○（業經臺灣士林地方法院以97年度訴字第579號判決判處有期徒刑2年6月，並經臺灣高等法院以98年度上訴字第133號判決駁回上訴）於96年9月間為情侶關係，二人明知 愷他 命（Ketamine，俗稱「K他命」）係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，竟基於共同轉讓第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先由甲○○與真實姓名年籍不詳之綽號「小鬍子」成年男子聯繫轉讓愷他命之事宜，迨96年9月27日上午10時17分許，甲○○以其使用之門號0000000000號行動電話，撥打丙○○所使用門號0000000000號行動電話，指示當時適在甲○○位於臺北市○○○路○段○○號10樓之11租屋處之丙○○，立即前往該租屋處樓下側門處，並交付10 包愷 他命（重量逾5公克，惟未逾10公克）予綽號「小鬍子」之成年男子。丙○○遂依甲○○之指示而下樓交付愷他命予綽號「小鬍子」之成年男子，並於同日上午10時24分許，回撥電話予甲○○，告知已依指示將愷他命交付完成。嗣於同年11月6日凌晨零時13分許，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺中市調查站人員前往臺北市○○○路○段○○號10樓之11之甲○○租屋處搜索，查獲甲○○，並扣得甲○○所有供上開轉讓毒品行為所用之行動電話1支（含門號0000000000號行動電話SIM卡1張）。
二、案經法務部調查局臺中市調查站報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於前揭事實於本院坦承不諱，並經證人丙○○迭於調查局詢問及偵查時證述在卷（見96年度偵字第27066號卷第18頁至第19頁、第76頁至第78頁），證人丙○○復於原審審理時亦證述其有於上開時、地依被告之電話指示，將1袋東西交給他人乙節（見原審卷第161頁），而門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話，於96年9月27日10時17分許及同日10時24分許之通訊監察譯文內容（見96年度偵字第27066號卷第20頁），確為被告與丙○○之對話內容等情，已據被告及證人丙○○一致陳明在卷（見原審卷第163頁反面、第164頁反面），該通訊監察譯文內容載為（其中A係指被告，B則係指丙○○）：「（日期欄載為96年9月27日上午10時17分）A：寶貝睡了沒？幫我一個忙，快，幫我拿10張『1千元』，妳知道『1千元』是什麼嗎？B：『下』嘛。A：對，10張『1千元』到側門，一台白色的喜美最新版的，然後拿給他就好了。B：不用收？A：看他有沒有給妳，有給妳就收下來。B：如果他問多少呢？A：他會給妳，他知道，如果他沒有給妳，他問妳多少，妳就跟他說『2次』，他就懂了」，及「（日期欄載為96年9月27日上午10時24分）B：你在哪？他是不是留一個小鬍子？A：他就是開白色喜美啊，妳現在才到喔，這麼慢。B：沒有啊，我已經拿給他了。A：結束了，他有給妳錢嗎？B：沒有，你快點回來」，依上開通訊監察譯文內容所示，丙○○於交付愷他命前，即在電話中向被告詢問是否要向綽號「小鬍子」之男子收取金錢，被告答以「他會給妳，他知道，如果他沒有給妳，他問妳多少，妳就跟他說『2次』，他就懂了」等語，嗣丙○○於依被告指示交付完成後，被告復於電話中向丙○○確認是否有向綽號「小鬍子」之男子收取金錢，凡此均足徵被告係有償讓與該10包愷他命予綽號「小鬍子」之男子，被告於原審稱丙○○所交付之10包愷他命係綽號「小鬍子」之男子之前所寄放乙節，尚難採信。此外，復有扣案搭載門號0000000000號SIM卡之行動電話（含SIM卡1片）可資佐證。
本件事證明確，被告上開犯行堪以認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。公訴人雖認被告係於上揭時、地與丙○○共同販賣愷他命予綽號「小鬍子」之男子，因認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，惟按販賣毒品行為，需行為人以意圖營利為目的而販賣始足當之，倘以原價交付購買者，僅成立轉讓毒品罪（最高法院81年度第2次刑事庭會議決議可資參照），經查依上開門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話，於96年9月27日10時17分許及同日10時24分許之通訊監察譯文內容，丙○○於交付愷他命前，在電話中向被告詢及是否要向綽號「小鬍子」之男子收取金錢，被告未能確定綽號「小鬍子」之男子是否會當場交付款項，而丙○○事後亦未於交付該10包愷他命時向綽號「小鬍子」之男子收取金錢，顯與一般販賣行為之「銀貨兩訖」交易模式有異，參諸被告所指示交付予綽號「小鬍子」男子之愷他命多達10包，被告卻甘冒綽號「小鬍子」男子事後未能交付價款之風險而先行交付該等10包愷他命予綽號「小鬍子」男子，顯見被告與綽號「小鬍子」之男子之交情非淺，則被告以原價有償讓與交情非淺之友人，非無可能，遍觀全案卷，亦無證據證明被告有營利之意圖，被告前揭行為，顯與販賣之要件不合，公訴人所認被告販賣愷他命予綽號「小鬍子」之男子，即有誤會，是公訴人起訴法條容有未洽，爰依刑事訴訟法第300條之規定，於起訴事實之同一範圍內變更起訴法條。至證人丙○○於原審審理時固證述其於上揭時間受被告指示及交付物品予綽號「小鬍子」之男子當時，並不知所交付者係愷他命毒品云云（見原審第162頁），惟被告於偵查時經檢察官提示上開通訊監察譯文後供稱：「下」是指K他命，「10張1千元」是指10小包Ｋ他命（見96年度偵字第27066號偵查卷第106頁），則依被告與丙○○之上揭電話通話內容，丙○○能以愷他命之暗語向被告確認所交付之確實物品，且被告論及交付數量、地點及交付對象，丙○○能夠立即反應並加以確認，足徵丙○○對於被告所指示交付者係愷他命乙事有所知悉，堪認被告與丙○○就前揭轉讓第三級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又按92年9月1日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文。又所謂「顯有不可信之情況者」、「具有較可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。經查證人丙○○於原審審理時證述其於調查局詢問及偵查時均未遭強暴、脅迫等不正方法取供等情（見原審卷第163頁反面），則證人丙○○於調查局詢問時向調查員為陳述時，及偵查時向檢察官為陳述時，心理既未受強制，亦無受外力干擾，難認其於調查局詢問及偵查時之供證顯有不可信之情形，是以證人丙○○於調查局詢問及偵查時所為之陳述，即有證據能力，被告於原審稱證人丙○○於調查局詢問及偵查時之陳述無證據能力云云，不足採信。次按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（參照最高法院96年度臺上字第7147號判決意旨可資參照）。查本件關於被告甲○○所使用之門號0000000000號行動電話與丙○○所使用門號0000000000號行動電話，於96年9月27日10時17分許及同日10時24分許之通訊監察譯文（見96年度偵字第27066號卷第20頁），被告及原審辯護人均未抗辯該段時間之通訊監察有違反通訊保障及監察法所定法定程序，且被告與證人丙○○均陳明該通訊監察譯文確為渠等對話內容（見原審卷第163頁反面、第164頁反面），且上揭通訊監察譯文亦經原審於審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序（見原審卷第164頁反面），揆諸上開說明，上揭通訊監察譯文應有證據能力，被告稱該通訊監察譯文無證據能力乙節，亦無足採。
三、公訴意旨另略以被告甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟仍基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於㈠96年9月26日下午12時49分許，以0000000000號門號與乙○○約定以每小包愷他命新臺幣（下同）700元之代價，販賣愷他命2小包予乙○○後，在臺北市○○○路某處，販賣2小包愷他命予乙○○。㈡同年10月8日上午5時50分許，以上開0000000000號門號與乙○○約定以每小包愷他命700元之代價，販賣愷他命5小包予乙○○後，在臺北市「薇閣汽車旅館」，販賣愷他命5小包予乙○○，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。公訴人認被告甲○○涉有販賣第三級毒品罪嫌，無非係以證人乙○○於調查局詢問及偵查時之證詞，及通訊監察譯文、行政院衛生署管制藥品管理局96年12月6日管檢字第0960012337號鑑定書，暨扣案6包愷他命，為其論據。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例可資參照。又當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度臺上字第5846號判決可資參照）。本件訊據被告堅決否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱伊不認識乙○○，伊且未曾使用過0000000000號行動電話，伊並沒有販賣愷他命予乙○○等語。
查證人乙○○於調查局詢問及偵查時，經提示門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話，於96年9月27日12時49分許及96年10月8日5時50分許之通訊監察譯文（見96年度偵字第27066號卷第69頁），固均證稱伊本人有使用0000000000號行動電話，該內容係伊向「 小余 」調2包愷他命及5包愷他命，「小余」以1包700元賣給伊，編號Ａ照片（即被告照片）就是「小余」云云（見96年度偵字第27066號卷第67頁、第72頁至第73頁），惟證人乙○○於調查局詢問及偵查時僅依憑被告照片（見96年度偵字第27066號卷第70頁），即指認被告係販售愷他命之綽號「小余」男子，其既未當庭指認被告，且其為該等證述時亦未經被告當庭對質、詰問，該等證詞難免失於片面，尚不能令法院得以確信被告即為綽號「小余」之男子，嗣證人乙○○於原審審理時證稱伊雖然有向別人拿K他命，但是伊並不是向甲○○拿的，伊是向一位叫「小余」的男子拿K他命，通訊譯文所載的五支、二支的確是指K他命，關於這二通譯文伊是跟一位「小余」的男子拿K他命，伊只認識照片中這個人，但是這個人並不是所謂的「小余」，當初在調查局時，已經很晚，伊很想趕快離開，就隨便指一個人，偵查中當時時間已經很晚，伊有事情要處理，伊很想趕快離開，伊只認識照片中的那個人（指被告），但是他並不是「小余」云云（見原審卷第158頁反面至第159頁），已不能排除證人乙○○於調查局詢問及偵查時所指認被告為販售愷他命之綽號「小余」男子乙節，有誤認之虞，況證人即被告之前女友丙○○於原審審理時證稱被告的綽號為「 小方 」，伊不清楚有人叫他「小余」，伊沒有聽過別人叫他「小余」等語（見原審卷第163頁反面），再遍觀全案卷，亦無證據證明被告確曾使用門號0000000000號行動電話，公訴人認定被告於96年9月26日及同年10月8日販賣愷他命所依憑之上開通訊監察譯文內容，亦無法遽認係被告與乙○○之對話內容，公訴人所提證人乙○○於調查局詢問、偵查時之證詞及上開通訊監察譯文，均無足認被告確有販賣愷他命予乙○○之犯行。至本件雖另於被告位於臺北市○○○路○段○○號10樓之11租屋處扣得愷他命6包，並經送驗鑑定確為愷他命，有行政院衛生署管制藥品管理局96年12月6日管檢字第0960012337號鑑定書可稽（見96年度偵字第27066號卷第102-1頁），惟該扣案第三級毒品愷他命之查獲時間為96年11月6日，距公訴意旨所指被告販售愷他命之時間已將近1個月，該扣案之愷他命是否為被告購入以供賣出之用，即非無疑；且被告於原審審理時已供承扣案之愷他命係供其施用等語（見原審卷第164頁），查無其他積極證據足資證明前揭扣案之毒品與公訴人所指被告販賣愷非他命犯行有所關聯，亦無法證明被告確有販賣愷他命予乙○○。綜上，檢察官對於本件所起訴之被告於96年9月26日、同年10月8日販賣第三級毒品罪嫌，依其所提證人乙○○於調查局詢問及偵查時之證詞，及通訊監察譯文、行政院衛生署管制藥品管理局96年12月6日管檢字第0960012337號鑑定書，暨扣案6包愷他命，均不足為被告有罪之積極證明，且無從說服法院以形成被告有罪之心證，揆諸前揭說明，就被告所涉於96年9月26日、同年10月8月販賣第三級毒品予乙○○部分，基於無罪推定之原則，自應為被告此部分無罪判決之諭知。
四、原審以被告於上揭時、地與丙○○共同轉讓愷他命予綽號「小鬍子」之男子犯行明確，變更起訴法條，適用毒品危害防制條例第8條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條之規定，並審酌被告轉讓毒品對於他人身心健康之危害甚鉅，且轉讓毒品之數量高達10包，行為可訾，應予非難，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、方法、犯後態度等一切情狀，認被告甲○○共同轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，至扣案之行動電話1支（含門號0000000000號行動電話SIM卡1張），係被告所有之物，已據被告於原審審理時供明在卷（見原審卷第164頁），堪認係被告所有用以轉讓毒品之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。另扣案之第三級毒品愷他命6包（其中1包驗餘重量為0.
701公克，另5包驗餘重量5.488公克），被告於原審審理時已供明係供己施用（見原審卷第164頁），且無證據證明與前開論罪科刑部分有何關聯，不應在本案中宣告沒收等，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告甲○○上訴請求輕判等為無理由，又原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有於96年9月26日、同年10月8日販賣第三級毒品予乙○○而為被告甲○○此部分無罪之諭知，尚無不合，公訴人上訴指謫原判決此部分不當為無理由，均應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國98年8月11日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官周盈文法官許宗和以上正本證明與原本無異。
檢察官就販賣部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘均不得上訴。
書記官林淑貞中華民國98年8月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。