裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第427號民事判決
裁判日期：民國98年08月11日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決98年度上易字第427號上訴人乙○○訴訟代理人 周珮琦 律師被上訴人甲○○
樓訴訟代理人 羅行 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年2月20日臺灣臺北地方法院97年度重訴字第1030號第一審判決提起上訴，本院於98年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人對於第一審判決上訴之聲明，在第二審言詞辯論終結前得擴張之，此觀民事訴訟法於第二審程序未設有如第473條第1項之禁止規定，即甚明顯（最高法院28年度上字第1209號判例意旨參照）。上訴人於上訴時原聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）50萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。嗣於民國98年7月2日本院言詞辯論終結前，擴張其上訴聲明之範圍，就請求被上訴人應給付上訴人之金額，擴張為1,540萬元（見本院卷第33頁），依首揭說明，其擴張上訴聲明，核無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：坐落於桃園市○○段1036、1037地號土地（下稱系爭土地）為訴外人 李奇寶 所有，李奇寶將系爭土地設定本金最高限額1,800萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，被上訴人並就系爭土地聲請臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）查封拍賣。兩造與李奇寶於96年1月17日共同簽定協議書（下稱系爭協議書），約定將系爭土地交由上訴人開發，所謂開發包括變更土地用途、出賣、合建、建築等其他有利於被上訴人及李奇寶之行為，開發所得之淨利由被上訴人分得15%，其餘85%由上訴人取得，被上訴人分得之15%淨利若金額低於1,700萬元，上訴人應補足，用以清償李奇寶對被上訴人之欠款，不論被上訴人取得之淨利若干，李奇寶就系爭土地對被上訴人所負之抵押債務本息，均於被上訴人取得上開淨利時一筆勾銷。又依系爭協議書第6條之約定，除非上訴人放棄本件開發案，否則被上訴人及李奇寶在協議書有效期限內，非經上訴人書面同意，不得任意終止或解除系爭協議，否則應連帶賠償上訴人1,000萬元之懲罰性違約金。被上訴人及李奇寶不履行系爭協議書之任一義務，經上訴人定期催告仍不履行時，亦同。嗣上訴人於96年7月9日找到買主 蕭中義 願以2,700萬元購買系爭土地，由上訴人擔任李奇寶之連帶保證人，同日簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約），並收取蕭中義所給付之定金540萬元。上訴人與李奇寶乃依系爭協議書第4條約定，函請被上訴人應於96年7月17日前向桃園地院聲請撤回對系爭土地之強制執行撤銷查封及塗銷被上訴人於系爭土地上所設定之系爭抵押權，以便將系爭土地移轉登記予蕭中義。詎被上訴人置之不理，蕭中義因而以存證信函催告上訴人及李奇寶應依系爭買賣契約之約定，於96年8月18日前解除系爭土地之查封及塗銷抵押權，並交付過戶所需文件，逾期即解除系爭買賣契約，請求加倍返還定金1,080萬元。上訴人與李奇寶遂再於96年8月16日通知被上訴人應於96年7月18日前向桃園地院撤回對系爭土地之強制執行並撤銷查封，及塗銷被上訴人於系爭土地上所設定之抵押權，以便將系爭土地所有權移轉予蕭中義，被上訴人仍置之不理，致使李奇寶違約，除應將前開定金返還蕭中義外，上訴人尚應與李奇寶連帶賠償蕭中義540萬元。因被上訴人不履行系爭協議書之約定，致使李奇寶不能將系爭土地移轉登記予蕭中義，除上訴人無法賺取應得之利潤1,000萬元外，尚應賠償蕭中義540萬元，因而受有1,540萬元之損害。系爭協議書第6條雖約定，被上訴人或李奇寶不履行系爭協議書之任一義務，經上訴人定期催告仍不履行時，應給付上訴人1,000萬元之懲罰性違約金，然上開約定既屬懲罰性違約金，則除上開懲罰性違約金外，被上訴人仍應就上訴人之實際損失賠償上訴人，故被上訴人應給付上訴人1,540萬元。爰依系爭協議書第6條及民法第231條之規定，請求被上訴人如數給付等語。原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,540萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：系爭土地早於88年11月6日即遭債權人台灣省合作金庫（下稱合作金庫）查封登記，又於96年7月4日遭桃園縣稅捐稽徵處禁止處分登記，是系爭買賣契約業因給付不能而無效，被上訴人根本無權撤銷查封。至於撤回對系爭土地之強制執行及塗銷抵押權，更不利於李奇寶。依系爭協議書第8條約定，系爭協議書之有效期限為6個月，即至96年
7月17日止，被上訴人乃於96年7月6日委請律師發函通知上訴人期滿不再展期。詎上訴人忽於同月10日來函要求被上訴人於96年7月17日前撤回執行撤銷查封及塗銷登記。96年7月
6日為星期五，被上訴人上開律師函依照系爭協議書之約定須經上訴人指定之 劉錦隆 律師收轉，衡情最快僅能在星期一即96年7月9日到達，然李奇寶與蕭中義卻於96年7月9日即倉促簽訂系爭買賣契約，顯為串謀。又系爭土地尚在查封中，縱李奇寶可解除查封，惟清償欠稅、辦理相關塗銷抵押權登記及完稅證明等均非30日內能完成，系爭買賣契約顯隱含「違約求償」之真意。況李奇寶負債甚鉅致系爭土地遭查封，系爭買賣契約之定金竟約定交由第三人指定之律師保管，李奇寶如何能清償其債務？又如何能於30日內完成前開義務？又依系爭買賣契約第3條之付款方式訂明：尾款2,160萬元於李奇寶系爭土地所有權移轉給蕭中義或其指定之人後，由蕭中義以系爭土地向銀行貸款給付李奇寶，足徵不僅在系爭土地辦妥所有權移轉登記前，李奇寶未能取得分文，即便在系爭土地完成所有權移轉登記後，李奇寶仍不能同時取得價金，除定金外之價金餘款尚待買受人向銀行貸款撥付，倘未能核貸時，雖泛言「以現金一次給付」，但給付之期限卻未明確訂定。同時，上訴人與李奇寶雖要求被上訴人撤回執行，但其等對於執行查封之債權人即合作金庫，卻無任何作為，可見系爭買賣契約書係虛偽意思表示，應屬無效，上訴人自無賠償責任可言，況上訴人並非系爭買賣契約之當事人，本無須負擔任何賠償責任。李奇寶對於被上訴人之欠債分文未償，反由上訴人出面要求被上訴人單方面撤回執行，顯然無據。且李奇寶於簽定系爭買賣契約前，未曾告知被上訴人，亦未徵詢被上訴人之意見，被上訴人應不受該契約拘束。依系爭協議書之約定，被上訴人並無依上訴人及李奇寶之通知而就系爭土地辦理撤回執行、塗銷抵押權登記等義務，被上訴人迄今尚未取得分文，上訴人即要求被上訴人撤回執行，不合情理等語資為抗辯。原審為被上訴人勝訴判決，被上訴人對於上訴人之上訴，則聲明駁回上訴。
四、經查：李奇寶為系爭土地之所有權人，被上訴人則為系爭土地之最高限額抵押權人，李奇寶積欠被上訴人1,700萬元債務尚未清償。李奇寶之債權人合作金庫就系爭土地聲請法院假扣押查封，債權額為140萬1,568元。系爭土地業於88年11月6日經桃園地院民事執行處以88年桃院華民執全木字第2005號函辦理查封，後又因李奇寶積欠稅捐未繳，於96年7月4日經桃園縣政府稅捐稽徵處以桃稅法字第0960017716號函辦理禁止處分登記；兩造與李奇寶於96年1月17日就系爭土地簽定系爭協議書。被上訴人於96年7月6日委請律師發函通知李奇寶及上訴人，系爭協議書於同年月17日期限屆滿不再展期，上訴人於同年月6日收受上開函件；上訴人及李奇寶於96年7月9日與蕭中義簽定系爭買賣契約。上訴人為履行系爭買賣契約之約定，而於96年7月10日委請律師發函催告被上訴人應於96年7月17日前解除系爭土地之查封及塗銷抵押權，被上訴人於96年7月13日收受上開函件，未為上述行為；蕭中義於96年8月22日發函李奇寶及上訴人，為解除系爭買賣契約之意思表示，並請求加倍返還定金1,080萬元，蕭中義並聲請法院發給支付命令，請求上訴人及李奇寶應給付伊
540萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，原法院核發96年度促字第40735號支付命令；上訴人及李奇寶委請律師於96年8月27日發函被上訴人，請求被上訴人應負損害賠償責任，被上訴人於同年月30日收受上開函件等情，有系爭協議書、系爭買賣契約書、存證信函及郵局收件回執、原法院96年度促字第40735號支付命令、土地登記謄本、執行金額分配計算書分配表等影本為證（見臺灣板橋地方法院97年度重訴字第297號卷第8至18頁、第33至40頁、第51、52頁），並為兩造所不爭執，應堪信為真實。
五、上訴人主張：其信賴系爭協議書約定進行開發，將系爭土地出售予蕭中義，並擔任李奇寶系爭買賣契約之連帶債務人，既上訴人已承諾補足1,700萬元予被上訴人，被上訴人即應履行系爭協議書之約定，配合辦理撤回系爭土地之強制執行及塗銷抵押權登記，詎被上訴人違反系爭協議書之約定拒絕配合辦理，致上訴人未能履行系爭買賣契約而受有損害，被上訴人自應負損害賠償責任等語，惟為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本院應審究為：依系爭協議書之約定，被上訴人究有無依上訴人及李奇寶之通知，就系爭土地辦理撤回強制執行及塗銷抵押權登記之義務？茲分述之：
㈠按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭
句，民法第98條定有明文。蓋解釋意思表示，端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性。是解釋契約尤須斟酌交易習慣，及當事人所欲達成之經濟效果、合理預期之契約利益，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、交易習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之。其中應將當事人之目的列為最先，交易習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。因此，解釋契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。又解釋契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，則應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院18年上字第1727號、19年上字第58號、19年上字第45
3號判例意旨參照）。是探求當事人立約真意時，所應力求者，乃於解釋契約條款時，斟酌當事人訂約時客觀上所存在之一切情事，以契約當事人所欲達成之契約目的為基準，不違背契約本質，而為符合公平正義之契約解釋。至所謂契約之目的，係指當事人基於契約內容所欲達成之經濟效果。而所謂契約之本質，則係指通常交易觀念，及一般交易當事人所得合理預期之給付目的與契約利益而言。
㈡本件系爭協議書第2條約定「上開土地開發後，所得之淨利
由甲方（即被上訴人）分得15%，其餘85%歸丙方（即上訴人）取得，但甲方分得之15%淨利若金額低於新臺幣壹仟柒佰萬元，丙方應補足甲方新臺幣壹仟柒佰萬元，做為乙方（即李奇寶）清償甲方之欠款。…且自本協議書簽訂時起，除非本協議書中途解除，否則甲方不得再向乙方催討本件債務，但甲方為執行本件協議向法院聲請拍賣抵押物，不在此限」，第3條約定「上開土地若經法院拍賣（目前由甲方聲請法院延緩執行中），或須甲方出面聲請法院拍賣時，甲方應予以配合，並以甲方名義向法院聲明承受，甲方取得上開土地所有權後，本開發協議仍應繼續進行，且條件不變」，觀諸上開系爭協議書之內容，並無何被上訴人應依上訴人及李奇寶要求撤回系爭土地之強制執行及塗銷抵押權登記義務之明文。而系爭協議書第1條約定「甲、乙方同意將上開土地交由丙方開發，所謂開發包括變更土地用途、出賣、合建、建築或其他有利於甲、丙方之行為」，第4條約定「本開發協議若須以甲方或乙方名義提出申（聲）請，或出面與第三人訂約，或為本開發案之必要行為時，甲方或乙方均應配合辦理」，該第1條所稱之「有利於甲、丙方行為」，第4條所謂之「必要行為」，契約解釋上是否包含被上訴人應配合撤回系爭土地之強制執行及塗銷抵押權登記之行為，揆諸前揭說明，即應考量兩造與李奇寶於訂立系爭協議書時，客觀上所存在之一切情事，以當事人所欲達成之契約目的為契約解釋之原則。兩造及李奇寶於訂立系爭協議書時，被上訴人業已聲請對系爭土地強制執行，被上訴人因恐法院拍賣結果，其1,700萬元債權未能獲得足額清償，方願與上訴人及李奇寶訂立系爭協議書，此徵諸系爭協議書第2條約定「上開土地開發後，所得之淨利由甲方分得15%，其餘85%歸丙方取得，但甲方分得之15%淨利若金額低於新臺幣1,700萬元，丙方應補足甲方新臺幣1,700萬元，作為乙方清償甲方之欠款…」甚明，是被上訴人簽訂系爭協議書顯係無論系爭土地經由何種方式變價處理，其目的均為確保其對李奇寶之1,700萬元債權得獲得足額清償為主，衡情此亦為上訴人及李奇寶於簽訂系爭協議書之際可得知悉。因此被上訴人斷無因系爭協議書之簽訂，反受較原經由法院拍賣系爭土地更不利條件之意願。
㈢依系爭買賣契約第4條約定「本約土地目前被查封中，且有
設定抵押權，乙方（即李奇寶）應於本約簽訂日起1個月內解除法院之查封，並塗銷原抵押權之設定，…。」，第3條「付款方式」第1項訂明「第一次付款：於本約簽訂日由甲方給付定金新台幣540萬元整予乙方，該款於乙方簽收後，應交給劉錦隆律師保管，如乙方完全履行本契約之義務，劉錦隆律師應將上開價金交還乙方，…」，第2項訂明「尾款新臺幣2,160萬元整，於乙方將本約之土地所有權移轉給甲方（即蕭中義）或其指定之人後，由甲方以本約土地向銀行貸款給付乙方，但若在乙方將本約之土地所有權移轉給甲方後一個月內，甲方仍無法取得貸款時，甲方應以現金一次付給乙方，乙方同時將本約土地點交給甲方」，依據上開約定，系爭買賣契約之定金540萬元固先由第三人保管，然如契約履行，有權受領人為李奇寶，且尾款之受領人亦為李奇寶，換言之，系爭買賣契約縱使如期履行，李奇寶受領上開全部價金，被上訴人尚俟李奇寶對上訴人再為清償，被上訴人對李奇寶之1,700萬元債權始得獲償，被上訴人並無取得直接就系爭土地賣得價金獲償之權利。因此被上訴人於其1,70
0萬元債權未能獲償之前，甚且蕭中義就系爭買賣契約尚未完履行給付全部價金之前，被上訴人如依上訴人之要求，就系爭土地撤回強制執行程序並塗銷抵押權，則被上訴人將喪失擔保物權人之地位，成為上訴人及李奇寶之普通債權人，對於被上訴人而言，顯因系爭協議書之簽訂，反受較原經由法院拍賣系爭土地更不利之條件。雖上訴人主張以上訴人之資力，既已承諾補足1,700萬元，實質上即勝過抵押權云云，惟被上訴人係系爭土地之第一順位抵押權人，有系爭土地登記謄本可稽，其債權必可因拍賣系爭土地而獲償，所承擔之風險不過係能否足額清償而已，一旦喪失擔保物權人之地位，成為上訴人及李奇寶之普通債權人，李奇寶既已因負債而財產遭查封，其無法清償被上訴人之債務之可能性甚大，至於上訴人既未對被上訴人提供任何擔保物，而其財產復為全體債權人之擔保，其資力及負債情形，並非被上訴人所得查知及掌握，被上訴人於未獲清償前，上訴人之資力及負債情形隨時可能變動，縱依系爭協議書約定上訴人承諾應補足1,700萬元，惟與被上訴人已擁有系爭土地之第一順位抵押權人擔保物權人之地位相較，被上訴人一旦就系爭土地撤回強制執行程序並塗銷抵押權，成為上訴人及李奇寶之普通債權人，亦有其債權完全無法獲償之可能，其反較原經由法院行使抵押權拍賣系爭土地更為不利，至為明顯，是上訴人主張其承諾應補足1,700萬元，實質上即勝過抵押權云云，殊違社會經驗法則，洵無足採。
㈣況社會之土地交易慣例，買賣土地上設定有抵押權者，比比
皆是，一般為保障抵押權人與買方，價金給付方式大抵於抵押權擔保債權範圍內之價金由抵押權人直接收受，抵押權人於收受價金同時辦理塗銷抵押權手續。系爭買賣契約要求於系爭土地移轉登記之前，甚且賣方未實際獲得分文之前（定金係由第三人保管中），即須塗銷抵押權，與社會常情有違，且對系爭土地之抵押權人即被上訴人不利。而系爭買賣之簽訂事前既未告知被上訴人，該契約之內容自未獲被上訴人同意，被上訴人無從本於系爭土地抵押權人之地位，經由參與系爭買賣契約之擬定，保障己身權益，若解釋上謂被上訴人因系爭買賣契約之簽訂即課予其配合撤回強制執行並塗銷抵押權之義務，不惟無法確保其能就買賣價金取償，更喪失抵押權而成為普通債權人，對於被上訴人而言，系爭協議書之簽訂，不僅無法確保其債權獲得足額清償，反將喪失其抵押權人之地位，對於被上訴人之權益保障實屬不利至極，自難認係系爭協議書第1條所稱之「有利行為」及第4條所謂之「必要行為」。本院斟酌當事人訂約時客觀上所存在之一切情事，以契約當事人所欲達成之契約目的為基準，以不違背契約本質及誠信原則前提下，解釋系爭協議書條款，認被上訴人並無因上訴人及李奇寶自行簽訂之系爭買賣契約，即負有就系爭土地撤回強制執行及塗銷抵押權登記之義務。上訴人主張被上訴人有就系爭土地辦理撤回強制執行及塗銷抵押權登記義務，要無足取。
六、綜上所述，被上訴人既無義務就系爭土地辦理撤回執行及塗銷抵押權登記之義務，上訴人本於系爭協議書約定及民法第231條規定，請求被上訴人賠償1,540萬元，即無理由，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此指明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年8月11日
民事第四庭
審判長法官張劍男
法官翁昭蓉法官陳靜芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年8月14日
書記官應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。