裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2585號刑事判決
裁判日期：民國98年08月11日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2585號上訴人即被告甲○○選任辯護人 李建賢 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人巫宗翰律師上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第1253號，中華民國98年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第23688、23689、23690號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同運輸第四級毒品，處有期徒刑參年。扣案之第四級毒品鹽酸羥亞胺（驗前總毛重玖萬柒仟肆佰柒拾壹公克，純質淨重陸萬伍仟玖佰伍拾伍點肆伍公克）、包裝上開毒品之包裝袋壹佰個（總重肆佰參拾肆點壹零公克）、貨物紙箱肆個、記載乙○○、丙○○收貨資料之便條紙貳張及搭配門號0000000000號之行動電話壹具（不含SIM卡壹張），均沒收。
乙○○共同運輸第四級毒品，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期內付保護管束。扣案之第四級毒品鹽酸羥亞胺（驗前總毛重玖萬柒仟肆佰柒拾壹公克，純質淨重陸萬伍仟玖佰伍拾伍點肆伍公克）、包裝上開毒品之包裝袋壹佰個（總重肆佰參拾肆點壹零公克）、貨物紙箱肆個、記載乙○○、丙○○收貨資料之便條紙貳張及搭配門號0000000000號行動電話壹具（不含SIM卡壹張），均沒收。
丙○○共同運輸第四級毒品，處有期徒刑壹年陸月，緩刑伍年，緩刑期內付保護管束。扣案之第四級毒品鹽酸羥亞胺（驗前總毛重肆萬捌仟柒佰零玖公克，純質淨重肆萬壹仟壹佰陸拾陸點陸零公克）、包裝上開毒品之包裝袋伍拾個（總重貳佰柒拾柒點柒零公克）、貨物紙箱貳個、記載丙○○收貨資料之便條紙壹張及搭配門號0000000000號行動電話壹具（不含SIM卡壹張），均沒收。
事實
一、甲○○、乙○○、丙○○均明知鹽酸羥亞胺（Hydroxylimine）為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱K他命）之先驅原料，並為毒品危害防制條例第2條所規範之第四級毒品，不得製造、運輸、販賣或轉讓，且為行政院依懲治走私條例第2條第4項授權公告「管制物品項目及其數額」所列甲項第4款之管制進出口物，未經許可不得非法運輸進入我國境內。緣真實姓名年籍均不詳、綽號「武哥」之成年男子，於民國97年10月前某日，在不詳地區，基於運輸第四級毒品鹽酸羥亞胺入境臺灣之犯意，向甲○○探詢是否願意尋找代為收受自大陸地區經菲律賓寄送來臺內含第四級毒品鹽酸羥亞胺貨物紙箱之人，並於上開貨物紙箱順利運抵收貨人後，向收貨人取得上開貨物紙箱再交予「武哥」或「武哥」指定之人，並允諾將分別給予甲○○及收貨人各新臺幣（下同）5萬元之代價作為報酬，而甲○○因貪圖上開不法利益遂應允之，「武哥」即提供門號0000000000號之SIM卡1張予甲○○作為聯繫運輸毒品之工具。嗣於97年10月間某日，在桃園縣桃園市○○路○號之「錢櫃KTV」內，甲○○即將上開代收含第四級毒品鹽酸羥亞胺貨物紙箱及可獲得報酬之事告知乙○○，乙○○亦因貪圖上開不法利益而同意擔任收貨人，並提供其姓名、收貨地址及聯絡電話等資料予甲○○。後於97年10月間某日，因「武哥」另要求甲○○尋找另名受貨人，甲○○遂請乙○○另外尋找另名願意代收含第四級毒品鹽酸羥亞胺貨物紙箱之人，乙○○遂於97年10月23日至25日間之某不詳時間，在其高中同學丙○○位於桃園縣桃園市○○街○○號之住處外，將上開代收含第四級毒品鹽酸羥亞胺貨物紙箱之事告知丙○○，並允諾事成之後給付丙○○1萬元作為報酬，經丙○○同意後，丙○○亦提供其姓名、收貨地址及聯絡電話等資料交予乙○○，再由乙○○轉交甲○○，甲○○即將乙○○、丙○○提供之收貨資料交予「武哥」，自此甲○○、乙○○、丙○○即與「武哥」達成私運管制物品第四級毒品入境臺灣之犯意聯絡（丙○○僅就其代收貨物紙箱部分與甲○○、乙○○、「武哥」達成犯意之聯絡）。旋「武哥」取得乙○○、丙○○之相關收貨資料後，即在大陸地區不詳地點，將管制之第四級毒品鹽酸羥亞胺（驗前總毛重97471公克，純質淨重65955.45公克）分裝成100包，再將之分別藏放於4個貨物紙箱內（每箱裝25包），再於97年10月30日將上開4箱貨物紙箱中之其中2箱依甲○○提供之乙○○收貨人資料，記載收件人為「乙○○」、聯絡電話為「0000000000」、收件地點為「桃園縣○○鄉○○路○○○號」；另2箱則依甲○○提供之丙○○收貨人資料，記載收件人為「丙○○」、聯絡電話為「0000000000」，收件地點為「桃園縣桃園市○○街○○號」等內容，並自大陸地區透過不知情之美商聯邦快遞股份有限公司（下稱聯邦公司）以航空快遞貨運方式經菲律賓運送來臺，嗣於97年10月31日某時，抵達桃園國際機場貨運站聯邦快遞專區內，而將管制進口之第四級毒品鹽酸羥亞胺運輸入境。旋於同日上午7時25分許，經財政部關稅總局臺北關稅局（下稱臺北關稅局）人員以X光儀器檢測時發覺有異，進而會同內政部警政署航空警察局人員當場拆封後，發現上開4箱貨物紙箱內均裝載各有25包管制進口之第四級毒品鹽酸羥亞胺（收件人乙○○部分，計2箱共50包，驗前總毛重48762公克，包裝塑膠袋重156.40公克，純質淨重24788.85公克；收件人丙○○部分，計2箱共50包，驗前總毛重48709公克，包裝塑膠袋重27
7.70公克，純質淨重41166.60公克），經初步檢驗試劑確認其內為第四級毒品鹽酸羥亞胺後，而扣得上開夾藏第四級毒品鹽酸羥亞胺之貨物紙箱4個及夾藏於上開貨物紙箱內之第四級毒品鹽酸羥亞胺共100包（驗前總毛重97471公克，純質淨重65955.45公克，包裝塑膠袋重434.10公克）。後於97年10月31日某時，由航空警察局人員依包裹上所留之收件地址分別前往乙○○、丙○○之住處佯稱送貨，由乙○○之父親 陳載雄 代為簽收，再通知乙○○返家後而查獲乙○○；另由丙○○親自收受而查獲丙○○。而乙○○為警查獲後，即供出上開毒品來源並帶同警方至甲○○住處因而查獲甲○○，並扣得記載乙○○、丙○○收貨資料之便條紙2張及搭配門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張），而悉上情。
二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，且經辯護人於準備程序中表示無證據能力，惟嗣於本院審理時，被告甲○○、乙○○、丙○○、辯護人及檢察官均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○、乙○○、丙○○於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人陳載雄、 陳安仁 於警詢時之證述相符，並有貨運簽收單、送貨單、X光檢查儀注檢貨物報告表及查獲照片在卷可稽（見97年度偵字第23689號卷第30頁、第34至35頁、第39至40頁；97年度偵字第23690號卷第14頁、第20至21頁、第25至26頁；97年度偵字第23688號卷第24頁），復有上開第四級毒品鹽酸羥亞胺100包（驗前總毛重97471公克，純質淨重65955.45公克，包裝塑膠袋重
434.10公克）、夾藏第四級毒品鹽酸羥亞胺之貨物紙箱4個及記載乙○○、丙○○收貨資料之便條紙2張及搭配門號0000000000號行動電話1具扣案可憑。再者，上開扣得之淡黃色、淺褐色粉末經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均含有第四級毒品鹽酸羥亞胺成分（收件人乙○○部分，計50包，驗前總毛重48762公克，包裝塑膠袋重156.40公克，純質淨重24788.85公克；收件人丙○○部分，計50包，驗前總毛重48709公克，包裝塑膠袋重277.70公克，純質淨重41166.60公克），有內政部警政署刑事警察局97年12月12日刑鑑字第0970172132號、97年12月10日刑鑑字第0970172130號鑑定書在卷可參（見97年度偵字第23689號卷第79頁；97年度偵字第23690號卷第52頁），足認上開貨物紙箱內容物為第四級毒品鹽酸羥亞胺無訛。被告甲○○、乙○○、丙○○上開任意性自白，核與事實相符，堪可採信。本件事證明確，被告甲○○、乙○○、丙○○等人所犯運輸第四級毒品罪及私運管制物品罪部分，均堪以認定，應依法論科。
二、按毒品之先驅原料業經行政院於94年1月14日院臺法字第0000000000-A號公告為第四級毒品，有上開公告在卷可稽，而鹽酸羥亞胺既為第三級毒品愷他命之先驅原料，且列入毒品危害防制條例第2條第2項第4款所定之第四級毒品「毒品先驅原料」品項內，自屬毒品危害防制條例所規範之第四級毒品無訛，被告甲○○之選任辯護人認鹽酸羥亞胺非屬第四級毒品云云，容有誤會。又第四級毒品鹽酸羥亞胺亦屬行政院依懲治走私條例第2條第4項授權公告之「管制物品項目及其數額」所列甲項第4款之管制進出口物品。是核被告甲○○、乙○○、丙○○等人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第4項之運輸第四級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪。次按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯（最高法院49年台上字第77號判例意旨參照）。查本件被告甲○○既已受「武哥」之指示尋求被告乙○○、丙○○代收貨物紙箱，復於寄送之貨物紙箱順利運抵受貨人後，猶需依「武哥」之指示向受貨人收取再交予「武哥」或「武哥」指定之人，而被告乙○○亦需先向被告丙○○收取被告丙○○代收之貨物紙箱後一併交予被告甲○○，顯見被告甲○○、乙○○實已參與本件犯罪事實之一部，揆諸上揭意旨，被告甲○○、乙○○均屬共同正犯無訛，被告甲○○之選任辯護人以被告甲○○所為僅構成幫助犯云云，容有誤會。被告甲○○、乙○○與「武哥」間就上開被告乙○○收受內含第四級毒品鹽酸羥亞胺之貨物紙箱部分，均有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。另被告丙○○就上開被告乙○○收受內含第四級毒品鹽酸羥亞胺之貨物紙箱部分並不知情，依前揭意旨，尚難認被告丙○○就此部分應與被告甲○○、乙○○與「武哥」成立共同正犯，然其就自身收受之內含第四級毒品鹽酸羥亞胺之貨物紙箱部分，既與被告甲○○、乙○○、「武哥」具有運輸毒品之犯意聯絡，並參與犯罪事實之一部行為，自仍應就此部分與被告甲○○、乙○○、「武哥」論以共同正犯。又被告甲○○、乙○○、丙○○利用不知情之聯邦公司人員運輸第四級毒品鹽酸羥亞胺之行為，均為間接正犯。另本件運輸入境之第四級毒品鹽酸羥亞胺雖分由被告乙○○、丙○○代為收受，然被告乙○○、丙○○所代收之毒品均係由「武哥」先行分裝而於同一時間交寄並運輸入境，實因避免為警查獲之風險而分由被告乙○○、丙○○代為收受，足認被告甲○○、乙○○與「武哥」就上開被告乙○○、丙○○分別代收之第四級毒品部分，係基於同一運輸毒品之犯意，應僅論以一罪。被告甲○○、乙○○、丙○○以私運一行為同時觸犯毒品危害防制條例第
4條第4項之運輸第四級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定從一重之毒品危害防制條例第4條第4項運輸第四級毒品罪處斷。再按毒品危害防制條例第17條規定，犯同條例第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以徹底清除毒品氾濫。故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。倘僅自白所運輸、販賣毒品之事證及共犯為何人，並未進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，仍不得執此邀該規定之寬減（最高法院97年度台上字第3035號判決意旨參照）。查被告乙○○供出被告甲○○，並帶同警方查獲被告甲○○乙情，業據證人即查獲員警 呂錦江 於原審審理時證述明確（見原審卷第90頁至第82頁），然被告乙○○與被告甲○○既屬共犯，且並未進而查獲毒品之上游來源，依前揭意旨，尚不得依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑，被告乙○○之選任辯護人以被告乙○○符合上開減輕其刑之規定云云，殊不足採。又本院考量被告乙○○、丙○○等人共同運輸之第四級毒品鹽酸羥亞胺未流出市面即為警查獲，幸未對於社會造成重大危害，且被告乙○○、丙○○犯罪後自知法網難逃，坦承犯罪事實，嗣更分別供出指使運毒者是被告甲○○、乙○○，有助司法偵審，並兼衡被告乙○○、丙○○參與之犯案情節非重、亦非基於主導之地位，且被告乙○○、丙○○均年僅20歲，思慮容有未周之處，對照其所犯運輸第四級毒品之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3,000,000元以下罰金」之罪，法重情輕，客觀上足以引起一般人之同情，其等犯罪情狀顯可憫恕，若處以被告乙○○、丙○○之最低刑度3年以上有期徒刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告乙○○、丙○○部分酌減其刑。
三、原審予以被告三人論罪科刑，固非無見，惟查：按除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之；並於調查證據完畢後，命檢察官、被告、辯護人就事實及法律為辯論，刑事訴訟法第288條第3項、第289條第1項分別定有明文。亦即犯罪事實，應經調查證據、訊問及辯論之程序，始得為有罪之判決。又檢察官之起訴書，雖已依刑事訴訟法第264條第2項第2款規定，記載犯罪事實，但於調查被告被訴之犯罪事實時，應依刑事訴訟法第288條第3項規定踐行「訊問」之程序，不得僅依同法第164條或第165條規定，提示檢察官之起訴書或告以要旨，以取代「訊問」被訴事實（最高法院96年度台上字第4029號判決採同一見解）。本件原審法院之審判程序，依審判筆錄記載，審判長並未就被告被訴之犯罪事實，依法踐行「訊問」之程序（見原審卷第106頁反面），即遽行辯論終結，並為有罪之判決，自屬於法有違。被告三人上訴意旨指摘原審量刑過重云云，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告甲○○等人年輕力盛，不思以正途賺取財物，卻僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟共同運輸毒品入境，倘經提煉為第三級毒品愷他命而流入市面不僅將助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，且足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康甚鉅，所為非是，再參酌被告等人為此犯行之動機、目的、手段、參與之程度、素行、犯後態度及尚未獲得報酬等一切情狀，分別量處如主文第2、3、4項所示之刑。另依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第
三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號判決要旨參照）。查本件扣案之鹽酸羥亞胺（收件人乙○○部分，驗前總毛重48762公克，純質淨重24788.85公克；收件人丙○○部分，驗前總毛重48709公克，純質淨重41166.60公克），係毒品危害防制條例所規定之第四級毒品，屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收（被告丙○○並不知悉被告乙○○代收第四級毒品鹽酸羥亞胺部分，爰僅就其所知且參與運輸之部分宣告沒收）。又用以夾藏、包裝上開第四級毒品鹽酸羥亞胺之包裝袋100個及貨物紙箱4個，既係「武哥」用以包裝、防止上開毒品裸露之物，可認上開物品均屬共同正犯「武哥」所有，而供包裝、藏放毒品，防其裸露、潮濕，便於運輸所用之物，爰併依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收（被告丙○○並不知悉被告乙○○代收第四級毒品鹽酸羥亞胺部分，爰僅就其所知且參與運輸之部分宣告沒收）。另扣案之記載乙○○、丙○○收貨資料之便條紙2張，屬被告甲○○所有，供其與「武哥」聯絡運輸毒品鹽酸羥亞胺收貨人事宜之用，應併依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收（被告丙○○並不知悉被告乙○○代收第四級毒品鹽酸羥亞胺部分，爰僅就其所知且參與運輸之部分宣告沒收）。至扣案之行動電話1具（搭配門號0000000000號，不含SIM卡），屬被告甲○○所有，供其與「武哥」聯絡運輸毒品鹽酸羥亞胺事宜之用，亦併依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。而扣案之門號0000000000號SIM卡1張，雖為供被告甲○○與「武哥」聯絡運輸毒品事宜所用之物，然無證據證明為被告甲○○或其共犯所有之物，爰不宣告沒收。另本件其餘之扣案物，查無證據證明與被告等人本案所犯運輸第四級毒品犯行相關，且上開扣案物品性質上亦均非屬違禁物，是尚乏沒收之依據，爰不予宣告沒收。末查，被告乙○○、丙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參，本院考量其等素行良好，且年紀尚輕，僅圖一時之利，致罹刑章，經此科刑後，當足資教訓，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑5年。惟被告乙○○、丙○○為貪圖一己之私，無視於國家防制毒品危害之禁令，共同運輸毒品入境，顯見其欠缺守法信念，自應於緩刑期內付保護管束，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第4項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條前段、第28條、第55條、第59條、第74條第1項第1款、第93條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本件經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國98年8月11日
刑事第二十一庭審判長法官蘇隆惠
法官楊力進法官許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳鎮鑫中華民國98年8月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。