裁判字號：臺灣高等法院97年上更(一)字第142號民事判決
裁判日期：民國98年08月11日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院民事判決97年度上更㈠字第142號上訴人甲○○訴訟代理人 廖學興 律師訴訟代理人 林倖如 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 倪子修 律師上列當事人間返還借款事件，上訴人對於中華民國96年11月28日臺灣臺北地方法院96年度訴字第6804號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於98年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣壹佰叁拾玖萬元，及自民國九十六年九月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限；民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款分別定有明文。查上訴人於原審起訴時僅請求被上訴人自民國86年8月30日起至95年8月2日止，向上訴人借款合計新台幣（下同）2,505,500元，扣除94年10月17日歸還30萬元，餘本金2,205,500元。嗣於本院又追加請求以兩造於96年1月6日就其中如附表序號第23至43筆借款之本金（1,601,500元）及利息，達成於96年1月12日返還180萬元之協議，起訴時僅請求借款本金而追加請求利息198,500元（180萬元－1,601,500元＝198,500元）。核屬訴之追加。然均係基於上訴人所主張被上訴人向其借款之同一基礎事實所生，被上訴人雖表示不同意，惟揆諸上述規定，應予准許，合先敘明。
二、次按當事人不得在第二審提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。上訴人雖於本院前審始提出電話錄音證明兩造有消費借貸關係（見前審卷26頁以下、上證二），係屬對於在第一審已提出之攻擊方法為補充，揆諸前開說明，自應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人自86年8月30日起至95年8月2日為止，因個人財力
窘困，陸續向上訴人借款，明細如附表所示，金額合計2,505,500元，兩造當時即約明借款後應儘速歸還，被上訴人除於94年10月17日歸還30萬元外，迄今尚有2,205,500元債務（本金）未清償，依消費借貸關係負有返還之義務。
㈡上訴人於附表所示之時間，給付被上訴人如附表所示之金錢
共43筆，為被上訴人所不爭執，被上訴人抗辯附表序號第1至20號之款項係工作報酬，序號第21及22號之款項係代購貨款，序號第23至43號之款項則係金錢贈與。但依兩造所不爭執之被上訴人所傳簡訊影本及被上訴人自行統計之對帳單，已足證兩造間確存在消費借貸關係，再由兩造間之電話錄音及錄音譯文內容觀之，更應認兩造間存有消費借貸關係，且被上訴人已同意返還借款。雖被上訴人抗辯其並未承認兩造間存有消費借貸關係，但依常理，若兩造間並未成立消費借貸，則上訴人要求被上訴人返還借款時，被上訴人必會否認借貸款項存在，而被上訴人並未否認兩造間關於180萬元借款債權存在，應認確有該筆消費借貸款存在。系爭消費借貸雖未約定返還日期，但經上訴人起訴前依法定期催告返還，故清償期應已屆至。參照兩造通話內容，被上訴人答稱是否返還180萬元即可，若認並非贈與，被上訴人亦應依96年1月
6日與上訴人成立之協議或不當得利之法律關係返還款項予上訴人。
㈢追加之訴部分：
本件借款分為兩個時期：
1.第一個時期：附表序號第1至22筆，款項給付時間為86年8月30日至88年6月15日，本金合計604,000元。
2.第二個時期：附表序號第23至43筆，款項給付時間為94年8月12日至95年8月2日，本金合計1,901,500元。被上訴人曾於94年10月17日返還第28筆借款30萬元，餘1,601,500元迄起訴時未還。
兩造於96年1月6日協議係針對第二個時期借款之本金及利息（截至95年8月為184萬2950元），達成於96年1月12日返還180萬元之協議。就第一個時期請求借款本金604,000元不變。第二個時期，起訴時僅請求借款本金1,601,500元，依協議被上訴人應還本金及利息共180萬元，故追加請求198,500元（180萬元－1,601,500元＝198,500元）。又被上訴人依協議本應於96年1月12日返還180萬元，屬有確定期限之債務，故就追加部分，應自96年9月3日起算遲延利息。
二、被上訴人則以：㈠附表序號第1至20部分：
被上訴人就讀大學期間，因就讀建築學系，遂於85年10月起至87年6月間，至上訴人之建築師事務所任職，依工作內容給付被上訴人10,000元至50,000元不等之報酬，即附表序號
1至20部分之匯款。㈡附表所示之序號21、22共計72,000元部分：
上訴人欲購買玉飾，被上訴人因與店家即抱璞藝術較為熟稔，上訴人乃委託被上訴人向上開店家購買，並將上開金額匯入乙○○之銀行帳戶。
㈢附表所示序號第23至43部分：
被上訴人自85年間起，與上訴人交往成為男女朋友，嗣後乙○○於88年下半年間，因已有另交往之男朋友，遂與上訴人斷絕男女朋友關係。迄至94年8月間，上訴人知悉被上訴人已無男朋友，又對被上訴人展開追求，其後為維繫與被上訴人之關係，每月將不定額之30,000元至320,000元金錢匯入或存入被上訴人之銀行帳戶，均屬上訴人對於被上訴人之贈與。
㈣原判決認定序號第32號120,000元中之110,000元及序號第33
號300,000元為被上訴人向上訴人借款，但上訴人曾向被上訴人表示所匯給被上訴人之款項為贈與，無庸返還，否則上訴人怎可能在被上訴人舊債未清償之情形下陸續再匯款給被上訴人？上訴人於兩造95年9月分手交惡後，開始向被上訴人催討先前贈與之金錢，並不時口出惡言或以其他令人無法忍受之方式，要求被上訴人返還前所贈與之金額，所以被上訴人說錢會儘速給你……，但被上訴人並未承認兩造間確有消費借貸關係存在，亦未約定利息等語置辯。
三、上訴人於原審起訴請求被上訴人給付2,205,500元本息。經原審法院判命被上訴人給付上訴人410,000元及自起訴狀繕本送達翌日即96年9月3日起至清償日止按年息5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之請求。上訴人對其敗訴部分全部上訴，經本院前審判決駁回上訴，後經最高法院廢棄發回，上訴人並於本院為訴之追加，其上訴及追加聲明：㈠原審判決（除確定部分外）廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人1,795,500元及自96年9月3日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應再給付上訴人198,500元及自96年9月3日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。（被上訴人對其敗訴部分原亦聲明不服，經前審駁回上訴，此部分已告確定）被上訴人答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於附表所示之時間，以附表所示之方式，給付被上訴
人如附表所示之金錢共43筆，金額共計2,505,500元，為被上訴人所不爭執，並有上訴人所提出之存款存根聯、匯款回條聯及存簿ATM轉帳紀錄共計41件為證（見原審卷第12至29頁），上訴人主張匯款之事實，堪信為真。
㈡被上訴人曾寄發原證10之簡訊給上訴人（見原審卷第78至84
頁），上訴人提出之電話錄音中之聲音為被上訴人本人之聲音，其錄音譯文內容為真實（見本院前審卷第32-1、33至39頁），均為乙○○所自認，堪信為真。
㈢被上訴人曾於94年10月17日給付300,000元之金額予上訴人，亦為兩造所不爭執，信屬實在。
五、本件爭點：上訴人起訴主張被上訴人受有其所給付如附表所示之43筆款項，而其給付之原因為消費借貸，若認上訴人給付之原因並非消費借貸，則被上訴人收受款項無法律上之原因受有不當得利，亦需返還不當得利。前情為被上訴人所否認，並抗辯系爭43筆款項或係上訴人所贈與或係薪資，被上訴人受領前開款項並非不當得利等語。則兩造爭點厥為：㈠兩造間是否有消費借貸關係？㈡是否有利息之約定？㈢兩造間是否成立不當得利？茲論述如下。
六、兩造間是否有消費借貸關係？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則」（最高法院43年台上字第377號判例參照）。次按，當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院81年度台上字第2372號裁判參照）。上訴人提出被上訴人所傳簡訊、被上訴人自行統計之對帳單、及兩造間電話錄音，主張其給付被上訴人如附表所示43筆、金額合計2,505,500元，均為被上訴人向其借貸之款項，但為乙○○所否認。經查：
㈠電話錄音及錄音譯文（本院前審卷第32-1至39頁）部分：
上訴人提出之電話錄音及錄音譯文之真實性，為被上訴人所不爭執，但被上訴人抗辯其於電話錄音中從未承認、亦無隻字片語提及其與上訴人間之金錢往來為借款，錄音中一再強調兩造間之金錢往來為借款者為上訴人，被上訴人所以答應幫忙籌錢係因拿了上訴人太多錢的緣故，並非承認其積欠上訴人任何借款。惟觀之該電話錄音譯文：
1.96年1月5日，上訴人致電被上訴人，告知：「我跟妳講我現在現金不足，妳把我之前借的那個壹佰捌拾幾萬，妳要趕快還我了！」被上訴人立即回以：「我想辦法湊好不好…」(見本院前審卷第34頁)。
2.翌日96年1月6日上訴人當天第一次致電被上訴人之電話中，被上訴人告知上訴人：「…你能不能給我一點時間，因為我今年賺的錢只是讓我剛好打平而已，好不好？」上訴人回以：「我跟妳講…我現在現金不夠，所以你一定要趕快還我。」嗣被上訴人回以：「我現在手頭真的沒有現金！你知道嗎…我也要想想我要怎麼辦啊！我現在要想想我要怎麼辦啊！你讓我…給我幾天的時間讓我想一下好不好？」(見本院前審卷第35頁)。
3.96年1月6日，被上訴人主動致電上訴人，告知：「文建築師我跟你說這樣子好了，你給我一個禮拜時間，我『還』你壹佰捌拾萬，到禮拜五我『還』你。」上訴人回以：「到禮拜五要全部還我是吧！」嗣被上訴人回以：「對！我把車位賣掉，我把車位賣掉我也要時間啊！」「你這樣子逼我，只是也逼得我去狗急跳牆，我當然知道，我也會想辦法還你…」(見本院前審卷第36頁)。
4.96年1月6日，上訴人當天第二次致電被上訴人之電話中，上訴人告知被上訴人：「妳先開本票， 陸拾萬 開三張，然後兌現日開96年1月12號…」「我覺得妳給我『借錢』借這麼久了，然後我現在已經很緊急了，我根本是在湊錢…妳知道嗎？」被上訴人回以：「我知道啊這兩項；我覺得你跟我要本票我覺得很不可思議你知道嗎…」嗣上訴人告以：「…我自己會自身難保，那本來這些錢妳就應該要還我，妳拖很久了…」被上訴人回以：「我知道！文建築師！我從來沒有認為不應該『還』你…從來沒有認為不應該…」嗣上訴人再告以：「…錢借給妳很久很久了，我現在急用！」被上訴人回以：「我當然知道你急用，你跟我講的時候我有沒有不聞不問，沒有，我昨天晚上想了一整晚…」(見本院前審卷第37頁)。
5.96年1月8日，被上訴人致電上訴人電話中，被上訴人告知上訴人：「我跟你說啦，我不會寄本票給你，我會全部匯…一次匯給你啦，不管怎樣，我都會全部匯給你啦，你不需要這樣子啦…」上訴人則回以：「我跟妳講我的狀況已經非常危急了…」被上訴人則謂：「我不想知道我也不想再聽了，你要怎樣，我去想辦法匯給你就好了，你不用這樣子…」上訴人：「好﹗好﹗好﹗」(見本院前審卷第39頁)由上述譯文內容可知，被上訴人於96年1月間與上訴人電話交談中，非但表示應該還錢、未否認有180幾萬元之消費借貸關係，也根本未提及其他關係，且被上訴人又與上訴人討價還價，欲將應返還之數額定為180萬元整。後被上訴人以籌措金錢一時有困難，擬出售車位返還借款亦需過戶時間為由，待上訴人要求被上訴人先開具三張金額為60萬元之本票作為保障之後，被上訴人方心生不悅，此後即拒絕依約清償。故依上開譯文可知，被上訴人應已不否認有借款180萬元並願返還。
㈡關於對帳單部分：
上訴人雖提出對帳單1份為證（原審卷第89頁以下），主張若兩造間並無金錢借貸關係，被上訴人斷無與上訴人對帳之理云云。被上訴人雖承認製作前開對帳單，但否認係為釐清被上訴人借貸之金錢數額。查，前述對帳單僅記載兩造間資金往來明細，並未表明兩造資金流動之「原因」，何況乙○○自認收受如附表所示之金額，惟抗辯上訴人匯款原因或為贈與或為給付薪資。故該對帳單不能證明上訴人係基於消費借貸之原因匯款予被上訴人。
㈢關於電話簡訊（原審卷第78至84頁）：
1.日期為2005年8月31日、顯示被上訴人銀行帳戶帳號、金額30,000元之電話簡訊（原審卷第78頁），該簡訊並不能證明有上訴人所謂之借貸關係存在。
2.日期為2005年11月9日、顯示「文明天最後一天要交房屋交屋款，幫我出一下好嗎？我已經交不出來，等我渡過難關我會還您的。我要付11萬。」之電話簡訊（原審卷第79頁），被上訴人不否認當時係有意向上訴人周轉11萬元而傳送簡訊予上訴人，但辯稱上訴人當時向被上訴人表示錢給你就好了，並於翌日（即94年11月10日）匯款12萬元予被上訴人云云。上訴人對於其主張被上訴人借貸如附表所示之序號32之12萬元借款，其中逾越11萬元部分，未能舉證係借款，此部分業經本院前審判決確定被上訴人向上訴人借款11萬元，其餘未能證明係借款。
3.日期為2005年11月20日、顯示「我算過到年底我還差30萬，能否幫我渡過今年，我最近會將鑽石及黃鑽賣出，看能還您多少就先還您多少」之電話簡訊（原審卷第81頁），此部分亦經本院前審判決確定係借款30萬元。
4.日期為2007年1月5日、顯示「給我一點時間，我想辦法還您」之簡訊（原審卷第82頁），被上訴人不否認係其傳送予上訴人，依據社會通念，上訴人主張因其要求乙○○返還借款，被上訴人遂傳送上開簡訊，上訴人之主張固非無據。但因簡訊並未顯示借款金額，就前揭被上訴人不否認借款180萬元並願歸還之事實以觀，縱被上訴人傳送該簡訊承認兩造間有消費借貸款存在、並有還款之意思，亦不能如上訴人所主張，除前開180萬元外另有借款並承諾返還。
㈣綜上所述，依兩造間96年1月6日之電話錄音譯文所示，被上
訴人承認有借款180萬元，且依常情，上訴人應係就兩造間之前所有借貸尚未清償者一併催討，故上訴人主張僅係就附表序號23至43筆達成協議云云，並不足採。則被上訴人既承認有欠款180萬元，當係已計算94年10月17日還款30萬元之總額，且含已判決確定之94年11月10日、同年月22日借款11萬、30萬元，故被上訴人應再返還139萬元（即180萬元－41萬元＝139萬元）。至於上訴人嗣於96年1月30日寄發之存證信函略謂被上訴人欠款1,601,005元（見原審卷第56頁），但本件起訴則主張被上訴人積欠之借款為2,205,500元，上訴人主張被上訴人積欠之金額一再變更，難認上訴人於電話中所稱被上訴人不否認積欠180萬元借款之事為真云云，惟查：上訴人嗣後主張之債務金額多寡，並不影響被上訴人自己不否認並願返還180萬元之事實。至於被上訴人雖又於96年1月6日23時57分傳送予上訴人之電話簡訊內容謂：「回我一個電話，我想跟您對一下帳，如果可連絡一下。」惟應係因上訴人僅於該日電話中陳稱180幾萬元，而未言明確切之金額，故被上訴人其後要求對帳，亦不得以此推翻其已願返還180萬元之情。
七、兩造間是否有利息之約定？上訴人主張94年12月19日兩造對帳（即原審卷第89至91頁明細表），即曾依月息2%計算欠款本息，於96年1月6日復針對第二個時期借款之本金及利息（截至95年8月為184萬2950元）達成180萬元協議，主張有月息2%之利息約定等語，然為被上訴人所否認。查，上訴人所提之該明細表並非可認兩造確有對帳，已如上述，且依該明細表亦未見有何利息之記載。至96年1月6日兩造之電話通話中亦見有論及利息，況查上訴人起訴前所發存證信函、起訴狀，迄本院前審均未主張有利息之約定，迄本院通知其提出其所稱180幾萬之計算方式，其方於98年2月23日具狀陳稱月息2%（見本院卷第98頁），顯與常情不符，而無足採。故上訴人追加請求利息198,500元為無理由。
八、上訴人並未舉證證明被上訴人有不當得利之情形：上訴人主張若其給付被上訴人款項，非基於消費借貸之關係而為給付，則其給付即無法律上之原因，本於不當得利之法律關係被上訴人應返還其受領之金錢。惟按：主張不當得利請求權之原告，係因自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告，始得謂平。是以原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決（參最高法院91年度台上字第1673號判決要旨）。故上訴人應就被上訴人之受益無法律上之原因為舉證。被上訴人抗辯受領系爭款項之原因或為贈與或為薪資，不論其係未能舉證或舉證有疵累，除上述180萬元外，上訴人未能就被上訴人之受益無法律上之原因為舉證證明，自應駁回上訴人之請求。
九、綜上所述，上訴人本於消費借貸關係，請求被上訴人應再給付上訴人1,795,500元本息，於139萬元及自96年9月3日（起訴狀繕本送達翌日）起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。又本院命被上訴人給付之金額未逾150萬元，不得上訴第三審，故無宣告供擔保為假執行或免為假執行之必要。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人追加請求被上訴人應再給付上訴人198,50
0元本息，則無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
十一、據上論結，本件上訴，為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，爰判決如主文。
中華民國98年8月11日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官張競文法官陳麗芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年8月11日
書記官張永中