裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上字第293號民事判決
裁判日期：民國103年08月27日
裁判案由：排除侵害等
臺灣高等法院高雄分院民事判決102年度上字第293號上訴人 徐榮發 即大榮機油行訴訟代理人 郭福三 律師被上訴人 徐華盈
徐 邱素燕 共同訴訟代理人 尤中瑛 律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於民國102年7月26日臺灣屏東地方法院100年度訴字第581號第一審判決提起上訴，本院於103年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決命上訴人拆除地上物逾如附圖二編號⑴所示鐵架造鐵皮屋，面積四五˙五四平方公尺、如附圖二編號⑶⑸所示水泥地基，面積各五˙三平方公尺、九˙七九平方公尺之範圍者，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用負擔（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之八，其餘由被上訴人徐華盈、 徐邱素燕 各負擔十分之一。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落屏東市○○段○○○○○號，權利範圍全部之土地（下稱甲地）為被上訴人徐華盈所有，同地段第760-2地號，權利範圍全部之土地（下稱乙地，與甲地合稱系爭土地）則為被上訴人即徐華盈之妻徐邱素燕所有。徐華盈自民國62年3月24日起受僱於上訴人，被上訴人於徐華盈受僱期間，同意無償出借系爭土地予上訴人，供作倉庫使用（下稱系爭無償使用借貸契約）。惟100年6月間兩造因上訴人拒不給付徐華盈退休金而生嫌隙，被上訴人遂於100年7月8日寄發存證信函予上訴人，以終止系爭契約，並限期上訴人於100年7月20日以前移除其堆置在系爭土地上之物（該通知業於100年7月11日送達上訴人）。詎上訴人置之不理，仍占用系爭土地，並在甲地上如附圖一編號F、H、J、K所示，搭建未辦保存登記之1層樓鐵皮屋（下稱系爭房屋），及堆置盆栽、油桶、貨櫃；及在乙地上如附圖一編號
E、G、I所示搭建系爭房屋及堆置盆栽、油桶、貨櫃，其所為已侵害被上訴人之所有權，爰依民法第767條第1項前段、第470條第2項規定，請求上訴人拆除、遷離如附圖一編號E、F、G、H、I、J、K所示地上物（以下合稱系爭地上物）後，返還系爭土地予被上訴人。又上訴人自100年12月30日起無權占用系爭土地，無法律上原因而受有相當於按系爭土地申報地價年息8%計算之租金利益，爰依民法第
179條規定，請求上訴人返還不當得利等情。並於原審聲明：㈠上訴人應將甲地上如附圖一編號F所示建物拆除，將甲地上如附圖一編號H所示植栽、編號J所示油桶、編號K所示貨櫃搬遷，並將土地返還徐華盈。㈡上訴人應將乙地上如附圖一編號E所示建物拆除，將乙地上如附圖一編號G所示植栽、編號I所示油桶搬遷，並將土地返還徐邱素燕。㈢上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，每年各給付徐華盈、徐邱素燕新台幣（下同）54,753元、41,203元。㈣願供擔保，請准宣告假執行（見原審卷㈡第108頁、原審卷㈠第241頁）。
二、上訴人則以：系爭土地乃上訴人親自向原地主洽購，並出資購買，惟借名登記於被上訴人名下，上訴人為系爭土地之真正所有權人，自有權占有使用系爭土地等語置辯（按上訴人於本院審理中已不再執兩造有不定期租賃關係、無償借貸關係而為抗辯，亦不再主張系爭土地係由訴外人元發有限公司購入，或由上訴人與該公司股東合資購買，此部分即非屬本院審理範圍之列，見本院卷第45、49頁）。
三、原審判決命上訴人拆遷系爭地上物，將甲地返還徐華盈，將乙地返還徐邱素燕，自100年12月30日起至返還系爭土地之日止，應按年分別給付徐華盈25,056元、給付徐邱素燕30,902元，並為附條件准、免假執行之宣告，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。（按原審判決被上訴人敗訴部分，未據其聲明不服，而告確定，見原審卷㈠第111、17頁）。
四、本件不爭執事項：㈠依土地登記謄本記載，徐華盈於71年12月28日以買賣為原因
，自訴外人徐 邱春桃 購得甲地，於72年3月1日辦畢所有權移轉登記。
㈡依土地登記謄本記載，徐邱素燕於74年4月8日以買賣為原
因，自訴外人何 劉仙真 購得乙地，並於74年4月19日辦妥所有權移轉登記。
㈢徐華盈自62年3月24日起受僱於上訴人，於100年7月1日退休。
㈣系爭土地因遭上訴人設立鐵皮圍籬及大門，而與鄰地隔絕，
該鐵門鑰匙現由上訴人及其子即訴外人元發有限公司（下稱元發公司）經理 徐毓隆 保管中，非經開啟鐵門無從進入系爭土地。
㈤上訴人就系爭土地上如附圖二編號⑴⑶⑸所示鐵皮倉庫、水泥地基均有事實上處分權。
㈥系爭地上物均由上訴人擺設放置於系爭土地上。
㈦系爭土地上如附圖二編號⑴所示鐵皮倉庫內之油桶，係屬元發公司所有。
㈧元發公司自99年12月28日起至100年12月28日止，將系爭土地列為該公司營業處所之一，並投保公共意外責任險。
㈨被上訴人於100年7月8日寄發存證信函予上訴人，限期命
上訴人於100年7月20日以前遷離系爭土地，該函文已於10
0年7月11日送達上訴人。
五、本件爭點為：㈠上訴人占有使用系爭土地有無合法權源？被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人拆除系爭地上物，返還所占用之土地，有無理由？㈡被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還因占用系爭土地所受不當得利，有無理由？數額若干？茲將本院判斷分述如下：
㈠上訴人占有使用系爭土地有無合法權源？被上訴人依民法第
767條規定，請求上訴人拆除系爭地上物，返還所占用之土地，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。民法第759條之1第1項亦有明定。又徐華盈於72年3月1日以買賣為原因，登記為甲地所有權人，徐邱素燕則於74年4月19日以買賣為原因，登記為乙地所有權人之事實，有土地登記簿、土地登記謄本及土地所有權狀為憑（見原審卷第204至207頁、本院卷第119至120頁、原審卷㈠笫6、9頁），依前引規定，徐華盈、徐邱素燕依法推定各為甲地、乙地之所有權人，上訴人辯稱自己為真正所有權人，有權占有使用系爭土地，惟將系爭土地借名登記於被上訴人名下云云，應由上訴人就其為真正所有權人，及兩造就系爭土地有借名登記關係存在等有利於己之積極事實，負舉證證明之責，合先敘明。
⒉上訴人辯稱：訴外人即其胞兄 徐榮豐 於70年間迭向上訴人借
款，嗣雙方協議以徐榮豐借名登記於其妻 徐邱春桃 名下之甲地，及徐榮豐與 何劉仙真 共有之屏東市○○段○○○○○號（下稱760地號）土地持分，抵償徐榮豐對上訴人之欠款，徐榮豐並承諾將分割自760地號之乙地，登記於上訴人名下，惟當時上訴人因對徐華盈信賴有加，故將上訴人自徐榮豐取得之土地，即同地段第760-1地號、第763-1地號及系爭土地，分別登記在自己、訴外人即上訴人之妻 黃玉鳳 ，及被上訴人名下，伊自有權占有使用系爭土地等情。被上訴人否認之，並主張：被上訴人確有出資購買系爭土地，自有資金不足部分，則以 徐華豐 積欠徐華盈之欠款抵償等語。
⒊經查：
⑴上訴人固辯稱：伊向徐華豐購入系爭土地後，將甲地、乙地
分別借名登記在徐華盈、徐邱素燕名下，被上訴人既均同意提供印鑑證明及身分證明文件予代書辦理過戶，即可自證兩造有借名登記關係存在（見本院卷第75頁）云云。惟據證人徐榮豐證稱：「伊不清楚系爭土地過戶給誰」、「伊不知道所出售的土地事後被登記在4個人（即兩造及黃玉鳳）名下」等語（見原審卷㈡第84頁），尚無從推認兩造就系爭土地有何借名登記之意思合致。參諸證人黃玉鳳證稱：「地本來是上訴人買的，後來上訴人說徐華盈是他哥哥的孩子，而且在公司幫忙，為了讓他將來無後顧之憂，所以用徐華盈的名字（登記），徐邱素燕的土地也是上訴人要買，徐邱素燕出
100萬元，…徐華盈說徐邱素燕有出錢，所以要登記徐邱素燕的名字」等情（見原審卷㈠第177頁背面）果真屬實，可知上訴人為使徐華盈獲生活上之保障，始將甲地登記於徐華盈名下，其本意係在保障徐華盈之財產權益，核與借名登記契約中，借用他人名義之人仍保有自己處分財產之意思不符，要難認上訴人係以借名登記之意思，委由徐華盈出名登記。至於徐邱素燕既因出資而獲登記為乙地所有權人，即非單純出借自己名義以供辦理登記之人，亦難認其與上訴人就乙地有何借名登記合意存在，上訴人復未提出其他對己有利之積極證據以實其說（見本院卷第107、115頁），其辯解即難採信。
⑵證人徐榮豐證稱：「伊於72年間曾將其妻徐邱春桃所有，位
在千越加油站前方之土地，暨其上鐵皮屋、樹木，售予上訴人」、「出售範圍包括系爭土地上現以鐵皮圍牆圈圍部分」、「系爭土地上倉庫1棟亦在出售之列」等語（見原審卷㈡第84頁正、反面），及系爭土地外圍所設立之鐵皮圍牆，其圈圍之範圍包括系爭土地及同地段第760-1地號、763-1地號土地之事實，固有勘驗筆錄、複丈測量成果圖及現況照片在卷可稽（參見附圖二及本院卷第88、101、95頁），但查：
①甲地之買賣原因發生日為71年12月28日，763-1地號土地之
買賣原因發生日為72年9月22日，乙地及760-1地號土地之買賣原因發生日則為74年4月8日之事實，業據土地登記謄本記載甚明（見本院卷第119、120頁、原審卷㈠第117、
118頁），可見系爭土地及760-1地號、763-1地號土地，非於同一時間同時出售。又甲地於72年11月1日始裝表供電之事實，有台灣電力公司屏東營業處102年4月8日函文可憑（見原審卷㈡第88頁），足見甲地於71年12月28日出售後，於72年11月1日始有電力可供系爭房屋使用，則系爭房屋於71年12月28日甲地出售前究否存在，而得與系爭土地一併出售，即非無疑。證人徐榮豐所為證詞既難認與事實相符，且乏其他事證以為佐據，自不得逕引為對上訴人有利之判斷依據。
②上訴人雖陳稱：徐榮豐屢向上訴人借款卻無力清償，始以其
借名登記於徐邱春桃名下之甲地抵償借款（見本院卷第115頁）云云，惟此與證人徐榮豐證述，伊將土地賣給上訴人（見原審卷㈡第83頁背面）乙節不合，且上訴人直至本院言詞辯論終結之日止，仍未能陳報以債作價購入甲地之確實金額，已難認其所述為真實。參諸徐華盈陳稱：徐榮豐向伊借款卻無力清償，遂向伊提議以登記於其妻徐邱春桃名下之甲地抵償，當時徐榮豐約積欠伊100餘萬元，而伊以200餘萬元購入甲地，其中一部分是以徐榮豐積欠之債務抵償，另外還付了100餘萬元，當時伊係陸續借款予徐榮豐，待出借金額與徐榮豐所售土地價值相當時，徐榮豐就將土地過戶予伊（見本院卷第108、109頁）等情，已就買賣甲地所需價金、買賣意思表示合致等必要之點，陳述至明，而甲地所有權狀現由徐華盈保管中，並由徐華盈繳納地價稅之事實，亦據徐華盈提出土地所有權狀、地價稅繳納通知書及繳款書足佐（見原審卷㈠第6頁、第54-1至61頁），益徵上訴人並未持有足以表彰其擁有甲地處分權之權利證明文件，自難僅憑上訴人之片面陳述，遽謂上訴人為甲地之真正所有權人。
③又徐邱素燕及上訴人係分別向何 劉先真 購入乙地及760-1地
號土地，非向徐榮豐或其配偶徐邱春桃購入前開土地，業據土地登記謄本記載甚明（見本院卷第119頁、原審卷㈠第11
7頁），且徐邱素燕陳稱：「伊以標會及定期存款所得金錢，支付乙地買賣款」、「伊將金錢交給徐華盈，再由徐華盈拿去給徐榮豐」、「由黃玉鳳將買賣價金記載在紙片上，寫明買賣價為100餘萬元」等語（見本院卷第108頁），核與證人黃玉鳳證稱：「徐邱素燕有出100萬元」、「乙地的地價稅是徐邱素燕自己繳」（見原審卷㈠第177頁背面）等情相符，足認徐邱素燕確為乙地之真正買受人。證人徐榮豐證述係將乙地售予上訴人云云，顯與事實不符，自無從引為對上訴人有利之判斷依據。至於上訴人辯稱：徐榮豐以其與何劉仙真共有之同地段第760地號土地抵償其積欠上訴人之債務，並於土地分割後，將所取得之土地移轉登記予上訴人抵償借款債務（見本院卷第115頁）云云，則未據舉證以實其說，況徐榮豐用以抵償上訴人之債務，既僅限於徐榮豐因76
0地號土地分割取得之760-1地號土地，自不及於徐邱素燕自 何劉先真 所取得之乙地（見本院卷第115頁），上訴人前開辯解亦非可採。
⑶從而，上訴人辯稱其為系爭土地之真正所有權人，自有權占有使用系爭土地云云，因乏證據證明，殊非可採。
⒋按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段、中段定有明文。被上訴人主張：其購入系爭土地後，即將系爭土地無償借予上訴人使用，迄100年6月間兩造因上訴人拒不給付徐華盈退休金始生嫌隙，被上訴人遂以100年7月8日存證信函為終止無償使用借貸之法律關係，限期上訴人於100年7月20日以前遷離，該存證信函業於100年
7月11日送達上訴人，上訴人自應拆除系爭地上物，將系爭土地返還被上訴人（見本院卷第109、38頁）等語，並提出存證信函暨送達回執以為佐據（見原審卷㈠第4頁，本院卷第60頁）。上訴人固不否認系爭土地現由其管理使用，惟辯稱：伊為徐華盈代繳甲地地價稅款，作為使用系爭土地之對價，並非無償使用系爭土地云云。經查：
⑴系爭土地向由上訴人管理使用之外觀事實，有證人即 陳鶴松
證稱：「伊自67年起就在大榮機油行上班到100年6月…擔任司機兼搬運工」、「坐落在系爭土地上之系爭房屋是上訴人所經營大榮機油行的倉庫」、「是上訴人叫伊搬油桶、貨櫃、盆栽等東西到系爭土地去放」等語（見原審卷㈠第106頁背面、107頁），及證人徐毓隆證稱：「系爭房屋是元發公司的倉庫之一」、「元發公司之所以可以使用徐華盈的地當作倉庫，是股東間的事」、「徐華盈並提供系爭土地作為元發公司倉儲用地，向保險公司投保意外險」等語為憑（見原審卷㈠第178至179頁），而元發公司自94年起迄100年12月28日止，向保險公司投保火災保險、公共意外責任險之標的亦包含系爭土地在內，有新光產物保險股份有限公司10
1年11月22日(101)新產法發字第1064號、102年1月25日
(102)新產法發字第93號函、公共意外責險保單查詢表可憑（見原審卷㈡第41至48頁，原審卷㈠第217至228頁、第99至100頁），應認真實。
⑵上訴人辯稱：其管理使用系爭土地期間，係以代徐華盈繳納
地價稅之方式，作為使用系爭土地之對價云云（見原審卷㈠第87頁）。被上訴人否認之（見原審卷㈠第52頁）。證人黃玉鳳固證稱：甲地之地價稅是由伊自銀行帳戶領款繳納，…係以自己的錢繳納（見原審卷㈠第177頁背面、第178頁）等語，並提出甲地之76、79、82至84、86至90、93至99年度之地價稅繳款書為憑（見原審卷㈠第182至187頁）。惟地價稅乃土地所有權人公法上應負擔之納稅義務，性質上有別於租金，而上訴人僅代繳納甲地之地價稅稅款，亦與上訴人使用範圍及於甲地及乙地不合，更與甲、乙地按申報地價年息10%計算之租金數額顯不相當，自不能僅憑上訴人代繳甲地部分地價稅之事實，遽謂上訴人係有償使用系爭土地。故被上訴人主張上訴人在其終止兩造間之使用借貸關係前，係無償使用系爭土地，應屬可採。
⑶又兩造就系爭土地未定使用期限，亦不能依使用目的定期限
之事實，均不爭執，是依民法第470條第2項規定，被上訴人自得隨時請求上訴人返還系爭土地。而被上訴人於100年
7月8日以存證信函限期上訴人於100年7月20日以前搬離系爭土地（見原審卷㈠第4頁），觀其前後文義，雖在指摘上訴人無權占用系爭土地之行為，而未提及終止系爭無償使用借貸契約，然而被上訴人既請求上訴人在102年7月20日以前返還所占用之系爭土地，應可推認被上訴人自100年7月21日起已無意願再將土地貸借供上訴人使用，故被上訴人主張上訴人自100年7月21日起即喪失占有使用系爭土地之合法權源，應屬可採。
⑷再者，上訴人於上訴期間已主動拆除部分系爭地上物，經本
院就拆除後之地上現況再為履勘、測量，上訴人仍有以附圖二編號⑴所示鐵架造鐵皮房屋、及附圖二編號⑶⑸所示水泥地基占用系爭土地之事實存在，有履勘筆錄、複丈測量成果圖、拆除過程照片及現況照片在卷可稽（見本院卷第84至87頁、第102頁、第62至64頁、第95至99頁），而系爭土地現由上訴人以如附圖二編號AB線、CD線所示鐵皮圍籬，圈圍使用中，圍籬上之大門鑰匙亦由上訴人保管，非經上訴人開啟大門，無法進入系爭土地之事實，亦經本院現場履勘明確（見本院卷第88至89頁），且為兩造所不爭執，足認上訴人之占有行為已妨害被上訴人行使其所有權，故被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人拆除遷移如附圖二編號⑴⑶⑸所示架造鐵皮房屋、水泥地基，並將甲地返還徐華盈，將乙地返還徐邱素燕，係有理由。被上訴人請求上訴人拆除地上物逾前開範圍者，則因上訴人已主動履行，再無受訴訟上權利保護之必要，而屬無據。
⒌從而，上訴人未能舉證證明其為系爭土地之真正所有權人，
其占有使用系爭土地亦無合法權源，而為無權占有人，故被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人拆除如附圖二編號⑴⑶⑸所示地上物，並返還系爭土地，為有理由。
㈡被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還因占用系爭
土地所受不當得利，有無理由？數額若干？
1.按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」，民法第179條前段定有明文。次按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是請求人得請求無權占有人返還占有土地所得之利益。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額，最高法院61年台上字第1695號、68年台上字第3071號判例要旨足資參照。
⒉經查：
⑴上訴人於被上訴人以100年7月8日存證信函催告遷離之期
限，即100年7月20日屆至之翌日起，即無權占用系爭土地迄今，已如前述，衡情上訴人於無權占用系爭土地期間，即無法律上原因，而受有利益，致被上訴人受有損害。本院審酌甲地、乙地自99年迄今之申報地價均為每平方公尺4,640元，有卷附地價謄本為憑（見本院卷第117至118頁），並考量系爭土地位在屏東市○○路上，附近有連棟透天厝、農田，並有經營汽機車材料行之店家等情，為兩造所不爭執（見原審卷㈡第57頁背面），復有周遭環境地圖為憑（見原審卷㈡第59頁），足見系爭土地所在區域已經相當程度之開發，對外交通便利，而上訴人使用系爭土地堆置其經營大榮機油行需用之油桶，及供栽植盆栽使用，有原審勘驗測量筆錄及照片可憑（見原審卷㈠第127頁、第134至139頁），非供住家使用等一切情狀，認按申報地價年息6%計算上訴人無權占用系爭土地期間，所獲相當於租金之不當利得，係屬適當。
⑵又上訴人所占用之甲、乙兩地，面積分別為90平方公尺、11
1平方尺，有土地登記謄本為憑（見本院卷第120、119頁），是按系爭土地申報地價每平方公尺4,640元之年息6%計算，上訴人因占有甲地、乙地所受相當於租金之不當得利，分別為每年25,056元、30,902元（即4,640×90×6%=25,05
6；4,640×111×6%=30,902，元以下四捨五入），應堪認定。此外，被上訴人請求上訴人自起訴狀繕本送達翌日10
0年8月10日起（見原審卷㈠第17頁）至返還系爭土地之日止，逐年返還相當於租金之不當利得，固非無據，惟此部分經原審判決上訴人返還不當利得之始日為100年12月29日準備書㈠狀繕本送達上訴人之翌日100年12月30日（見原審卷㈠第111頁，本院卷第13頁），被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服而告確定，自非在本院審理範圍之列。是以被上訴人請求上訴人自100年12月30日起至返還系爭土地予被上訴人之日止，按月給付徐華盈、徐邱素燕相當於租金之不當得利各25,056元、30,902元，係有理由，逾此範圍者，為無理由。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人拆除如附圖二編號⑴⑶⑸所示地上物，將甲地返還徐華盈，將乙地返還徐邱素燕；依民法第179條規定，請求上訴人自100年12月30日起至返還甲地、乙地之日止，按年給付徐華盈、徐邱素燕各25,056元、30,902元，係有理由，應予准許，逾此範圍者，則無理由，不得准許。原審判決逾前開應准許部分，判決上訴人敗訴，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，係有理由，爰判決如主文第2項所示。原審就前開應予准許部分，判決上訴人敗訴，於法並無不合。上訴意旨猶執前詞求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國103年8月27日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官謝靜雯法官賴文姍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年8月27日
書記官王秋淑附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。