裁判字號：最高法院88年台上字第6154號刑事判決
裁判日期：民國88年10月28日
裁判案由：貪污治罪條例案件
最高法院刑事判決八十八年度台上字第六一五四號
上訴人甲○○男右上訴人因貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年七月十四日第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第三六一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第五○○一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分不當之判決，仍處其利用職務上之機會詐取財物罪刑，固非無見。惟查：㈠刑法第五十六條規定連續犯之「同一罪名」，指觸犯犯罪構成要件相同者而言。同法第三百三十九條第一項之詐欺罪，在保護個人之財產法益，貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪，則在維護官箴，以公務員執行職務之廉潔及公正，為其保護法益，兩者區別甚明，故後者固亦有詐取財物之行為，究難與前者視為構成要件相同，而論以連續犯。原判決認上訴人詐取 張富國 、 黃春桃 財物未遂部分，犯刑法第三百三十九條第三項、第一項之罪，與另犯修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款部分，為連續犯，適用法則不無可議。又該部分漏未論以同種想像競合犯，亦有未合。㈡公務員假借職務上之機會，詐欺取財，而犯刑法一百三十四條、第三百三十九條第一項之不真正凟職罪，與依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物罪，有無不同﹖後者是否為前者之特別法﹖在前貪污治罪條例第十二條規定情節輕微，所得在三千元以下者，適用其他較輕處罰之規定時，前者固有補充規定之關係，茲該條例第十二條已修正為情節輕微，所得或所圖得財物在新台幣（下同）五萬元以下者，減輕其刑後，兩者間如何適用，饒有研求餘地。原判決理由認上訴人詐取 潘秀蘭 二千元部分，係假借職務上之機會犯罪，與 陳進坤 共同詐取一萬元部分，為利用職務上之機會詐取財物，行為態樣似無軒輊，何以兩者分別適用刑法第一百三十四條、第三百三十九條第三項、第一項；修正前貪污治罪條例第五條第一項第三款論處，未見敍明，不無理由不備及矛盾之違法。㈢原判決另謂上訴人單獨向潘秀蘭佯稱伊分不到錢，而詐得二千元等情，係以 潘女 在原審之供述為據。惟潘秀蘭在偵查中則稱因上訴人主動接線，而送予二千元為酬，情節互異。究上訴人有無從陳進坤處分得利益﹖果分文未得，其縱向潘秀蘭言及分不到錢，是否施用詐術﹖潘女是否陷於錯誤﹖非無疑義，原審率予判決，亦有證據調查未盡之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，仍應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十月二十八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十一月十六日
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