裁判字號：最高法院88年台上字第6066號刑事判決
裁判日期：民國88年10月28日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決八十八年度台上字第六○六六號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年五月三十一日第二審判決（八十六年度上訴字第一五○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第二○五二、二四五五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由殺人未遂部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：被告甲○○涉犯殺人未遂部分，第一審檢察官以殺人未遂罪起訴被告，第一審法院雖變更起訴法條，論處被告傷害人之身體罪刑，然第一審檢察官仍以被告有殺人故意，係犯殺人未遂罪，而提起第二審上訴，自係屬強制辯護之案件，原審始終未指定公設辯護人為被告辯護，依刑事訴訟法第三百七十九條第七款之規定，其判決當然為違背法令等語。
惟查本件原判決就被告傷害 潘榮吉 部分，維持第一審變更檢察官所引殺人未遂之法條，論處被告傷害人之身體罪刑之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已敍明其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。而原審亦已指定公設辯護人 孫妙岑 為被告辯護，有原審審判筆錄及原審公設辯護人辯護意旨書可憑。檢察官上訴意旨，謂原審並未指定公設辯護人為被告辯護，顯有誤會。雖原判決當事人欄漏未記載指定辯護人為公設辯護人，然此訴訟程序之違誤，顯然於判決主旨無影響，揆之刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得為上訴之理由。檢察官執為上訴第三審之理由，此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
共同私行拘禁部分：
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第二項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人就被告共同私行拘禁部分，不服原審判決，於民國八十六年七月二十一日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
傷害 張邱有富 及恐嚇取財未遂部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告涉嫌傷害張邱有富及恐嚇取財未遂部分，原審維持第一審無罪之判決，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第六款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國八十八年十月二十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十一月三日