裁判字號：最高法院88年台上字第990號刑事判決
裁判日期：民國88年03月04日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十八年度台上字第九九○號
上訴人甲○○右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年十一月十一日第二審更審判決（八十七年度重上更㈡字第二七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第三四○二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○前係台中市警察局刑警隊偵查員，負責刑事案件之偵查，為依據法令從事公務之人員。緣民國八十二年二月間，因民眾檢舉及受台灣台中地方法院檢察署檢察官之指揮，而列案偵查車號00－0000號積架自用小客車是否為贓車及 邱宗榮 、 邱吉慶 兄弟是否與竊車集團掛勾，經台中市警察局刑警隊第七組組長交代上訴人承辦。上訴人於調查訊問邱宗榮、邱吉慶、 李清綺 、 何宗照 等後，明知邱宗榮並未涉及不法，竟與 廖誼川 （係邱宗榮同學，已判處罪刑確定），共同意圖為自己不法之所有，欲向邱宗榮詐取新台幣（下同）四十萬元，謀議既定，於八十二年二月廿四日中午，於邱宗榮邀廖誼川至台中市○○路、青海路口附近阿木餐廳餐敍時，廖誼川與上訴人一同前往，餐敍中，推由廖誼川向邱宗榮騙稱：「你們車子已被分解，找不到車子，你們兄弟二人涉嫌重大，如交出四十萬元，可以設法排除你們兄弟二人之罪嫌」等語，介紹上訴人與邱宗榮認識，謂上訴人係承辦贓車案之人，邱宗榮答以會考慮。嗣於翌（廿五）日晚上，邱宗榮再邀廖誼川、上訴人及不知情之許殿敏警員及 林鉛儀 等至台中市○○路、自由路口附近快樂頌ＫＴＶ餐敍時，廖誼川向邱宗榮重申要交付四十萬元，始能擺平此事等情，邱宗榮乃予以答應。惟嗣後邱宗榮仍以涉嫌人身分出庭應訊，始發覺有異。於八十二年三月二日向台中縣調查站檢舉，而未交付四十萬元，廖誼川及上訴人並未得逞等情。係以上開事實，迭據告訴人於法務部調查局台中縣調查站，及在偵審中指訴不移；即上訴人亦供承有兩度陪同廖誼川與告訴人餐敍，席間伊有表示其即係告訴人涉案贓車事之經辦警察人員不諱；共同被告廖誼川曾於調查站及偵審中供述：「告訴人為乃弟邱吉慶另案涉及之運送槍械及贓物事，曾請求伊向台中市警察局刑警隊第二組（按：該組係辦理槍械等案件）關說，因而有主動邀請伊餐敍二次，伊再轉請上訴人陪同前往，伊於介紹認識時，上訴人表示其係告訴人涉嫌與竊車集團掛鉤案之經辦人，係伊開口表示告訴人應付四十萬元擺平，告訴人雖有答允，但未實際付款」等語，至為詳明。並有告訴人提出之錄音帶及譯文可資佐證，該錄音帶經法務部調查局鑑定結果係未經剪接者，且每張譯文末行，均經廖誼川親筆記明係其參與對話之聲音及譯文內容與錄音帶相符；衡情告訴人之弟邱吉慶所涉犯者為違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，雖亦涉及贓車事，但與告訴人被調查之與竊盜集團掛鈎，顯係二個不同案件，錄音帶譯文內却有「拿四十萬出來」，「現在多一件快解決」等語句，該錄音帶及譯文，自可作為廖誼川不利於己供述之佐證；告訴人與廖誼川有同學之誼，為乃弟事有求於廖誼川向第二組經辦警察關說，適告訴人借給第三人何宗照之自用小客車被解體，台中市警察局刑警隊第七組組長指派上訴人調查，廖誼川與上訴人同組，知悉其事，上訴人於訊問相關人等後，明知告訴人並無不法情事，告訴人係為乃弟事邀廖誼川先後在阿木餐廳、快樂頌ＫＴＶ餐聚，每次 廖某 均帶同上訴人前往，並介紹與告訴人認識。上訴人有表示「伊係告訴人涉案部分之經辦人」，廖謂「你們車子被支解，涉嫌重大，要交出四十萬元，始可排除涉嫌」云云，原判決依據上開各項事證，認定上訴人與廖誼川二人確有共同利用職務上機會，向邱宗榮詐財未遂，於判決理由內，已詳述得心證之理由（見原判決第九面），為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪及所辯各節，係卸責之詞，無可採信，亦經依據卷內資料詳予指駁；並說明證人何宗照、 郭大華 、 詹啟志 、 鍾良 、許殿敏等之證言，俱不足作為上訴人之有利證據之理由。至告訴人於原審曾謂「係八十二年二月二十七日檢察官訊問後，廖誼川向之要求四十萬元」（見上訴卷第五十二頁），此與告訴人於台中縣調查站指述「係八十二年二月二十四、二十五日向告訴人索四十萬元」（見第三四○二號偵卷第十二頁背面、第十三頁背面）未盡相符一節，係因在調查站時，案發後不久，記憶猶新，在原審歷時已久，細節上難期全然相符，應以在調查站之指述細節為可信。並以上訴人係台中市警察局刑警隊偵查員，被指派調查告訴人出借與何宗照之自用小客車支解等，有無與竊盜集團掛鈎情事之經辦人，為依據法令從事公務之人員，竟與廖誼川共同設詞向告訴人詐財未遂，核犯修正前貪污治罪條例第五條第二項第一項第二款，利用職務上之機會，詐取財物未遂罪，其與廖誼川間有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯，尚未得財，應按既遂犯減輕其刑論處，又貪污治罪條例於八十五年十月二十三日修正，上訴人行為後法律有變更，應依刑法第二條第一項但書規定比較適用有利於上訴人之修正前法律處斷，並應依法為褫奪公權之宣告。因而撤銷第一審之不當判決，適用修正前貪污治罪條例第二條前段、第五條第二項第一項第二款、第十六條，刑法第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段、第三十七條第二項之規定，論上訴人以共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物未遂罪，審酌上訴人犯罪一切情狀，量處有期徒刑五年，併依法宣告褫奪公權四年。雖然上訴人與廖誼川二人先後以同一事項，向告訴人詐財二次情事，核屬一個詐欺行為之接續實施，仍為單純之一罪，不生連續犯之問題，原判決理由就此並未述及，不無小疵，但此與原判決法律之適用無影響，毋庸撤銷改判，於茲敍明。經核原判決尚無違誤。上訴意旨置原判決理由之明確論斷說明於不顧，對於原判決已經指駁不採之辯解，及原審認事採證，證據判斷取捨等職權合法行使事項，仍執陳詞，砌詞漫指原判決理由不備、矛盾云云，並未具體指摘原判決不適用何種法則，却泛指原判決不適用法則，顯無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國八十八年三月四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年三月九日