裁判字號：臺灣高等法院96年醫上訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國96年11月08日
裁判案由：違反醫師法等
臺灣高等法院刑事判決96年度醫上訴字第2號上訴人即被告甲○○選任辯護人 江肇欽 律師
黃淑琳 律師上列上訴人因違反醫師法等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度醫訴字第7號，中華民國96年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第13888、13889、13890號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑玖月，減為有期徒刑肆月又拾伍日，如易科罰金以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。緩刑肆年。
事實
一、甲○○明知其未取得醫師資格，不得擅自執行醫療業務，猶自民國83年5、6月間起至94年11月間止，在 台北 市○○○路○段○○○號4樓之3其所開設之工作室等處，為不特定之人以針劑將膠原蛋白、矽膠等物質注入人體方式為他人從事除皺、隆胸等美容、整型醫療行為（即俗稱小針美容），擅自執行醫療業務。期間曾自83年6、7月間起至同年9、10月間止，以新台幣（下同）約20萬元之代價，持續為 王麗蓉 臉部注射膠原蛋白及以矽質物質注射兩側乳房，一星期注射1至2次；及於88年間至94年8月1日止，以總計約60萬元之代價，又以注射不明物質方式持續為 陳相妘 從事臉部各部位除皺之小針美容。
二、嗣王麗蓉因其乳房經甲○○注射針劑後產生硬塊並持續疼痛不適，至92年間看到報導懷疑甲○○所注射物質係矽膠，因而找甲○○理論，惟經甲○○加以按摩及再注射不明針劑後，均未改善（甲○○此部分所涉傷害罪部分已逾告訴期限）；及甲○○於94年8月1日為陳相妘施行眼皮小針美容手術，不慎將針頭刺穿陳相妘左眼皮而將藥劑注入左眼球，致陳相妘受有左眼結膜下出血之傷害（所涉傷害部分已經陳相妘撤回告訴，詳如後述），陳相妘亦找甲○○理論。因甲○○就賠償金償遲未與王麗蓉、陳相妘達成協議，二人即向甲○○表示將提出刑事告訴，甲○○見其擅自執行醫師業務之行為將遭訴追，故於有權偵查機關尚未發其犯罪前，先於95年1月4日具狀向台灣台北地方法院檢察署檢察官自首其犯行，及陳相妘、王麗蓉再分別於95年1月25日、95年2月13日向台灣台北地方法院檢察署檢察官提出告訴後，經台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查被告對被害人即證人王麗蓉、陳相妘於警詢、偵查及原審時所述均不爭執證據能力（見本院卷第23頁背面96年5月31日準備程序筆錄），且被告迄至本案辯論終結前均未提出異議，本院審酌證人陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證人之陳述，自均得做為證據。至被告之辯護人於本院審理時雖曾以被害人王麗蓉偵查中所提天主教會耕莘醫院永和分院（下稱耕莘醫院永和分院）、 賴永隆 整型外科診所診斷證明書未見王麗蓉提出正本而爭執其證據能力云云（見本院卷第23頁背面同一準備程序筆錄）。惟查：被害人王麗蓉於偵查中已提出耕莘醫院永和分院診斷證明書之正本（見他字第1086號偵卷第3頁），經核亦與被害人王麗蓉所提影本之內容相同，且係該院醫師執行業務所作成之文書，自有證據能力，得引為被告論罪之依據，被告之辯護人上開辯解，自不足採。至賴永隆整型外科診所診斷證明書部分，未見被害人王麗蓉提出其正本，且本院參酌被害人王麗蓉於本院審理中又提出更詳盡之長庚紀念醫院診斷證明書，被告之辯護人復爭執其證據能力，本院故不引為論罪依據。至其餘書證部分因被告俱不爭執證據能力，基於同前說明之理由，本院認均有證據能力，得採為被告論罪之依據，附此敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○固坦承於上開時地有為被害人王麗蓉、陳相妘及其他不特定人施打針劑進行小針美容，惟矢口否認為被害人王麗蓉乳房所注射者係矽膠物質，辯稱：有在83年間為王麗蓉之乳房注射膠原蛋白而達整型目的，而王麗蓉在過了近十年才來找伊理論，因王麗蓉有習慣性整型，王麗蓉乳房的矽膠物是她在這段期間找別人注射的，與伊無關云云。
二、經查：㈠被告甲○○對其未有醫師執照，猶於上開時地有為被害人王
麗蓉、陳相妘及其他不特定人施打針劑進行小針美容等犯行，業據被告甲○○於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，除被告否認為王麗蓉乳房所施打物質為矽質外，其餘部分均與被害人王麗蓉、陳相妘於警詢、偵查及原審時所指訴情節相符，並有被害人王麗蓉所提出耕莘醫院永和分院、長庚紀念醫院診斷證明書各一份（見他字第1086號偵卷第3頁、本院卷第41頁）、長庚紀念醫院病歷及所附檢查報告（見本院卷第42-44頁）及耕莘醫院永和分院函覆本院之被害人王麗蓉超音波檢查報告（見本院卷第35頁正面、背面、第36頁正面、背面），及被害人陳相妘所提藍主仕眼科醫院診斷證明書（見他字第1326號偵卷第3頁）等件在卷可稽，堪認被告此部分自白應為事實，可以採信，被告有此部分犯行堪以認定。
㈡被告雖否認為被害人王麗蓉之乳房以針劑注射方式所施打之
物質為矽膠，並以前詞置辯。惟查：被害人王麗蓉之兩側乳房於94年7月8日經耕莘醫院永和分院、於96年6月29日經長庚紀念醫院診斷結果，其確實經注入矽膠物質，有上開醫院之診斷證明書二份在卷可稽；且經長庚紀念醫院於96年6月7日對被害人王麗蓉之乳房組織切片進行檢查結果：「胸部組織顯示存在許多由多樣性的泡狀物質所聚集而成的組織，且異於身體組織的巨型組織，該組織具有緩慢病變、發炎性與滲透性，該組織是呈星狀分佈於體內的異物質，就組織病理學來說這是與體內組織的矽膠肉芽腫」，有該院切片檢查報告一份在卷可稽（見本院卷第44頁）。且該矽膠物質確係被告於83年6、7月間起至同年9、10月間為王麗蓉進行乳房整型小針美容所注射，業據證人王麗蓉於本院審理時證述明確（見本院卷第74頁正面96年10月25日審判筆錄）。雖本院向耕莘醫院永和分院函詢結果，該院醫師並無法判定上開矽質物質係何時所注入，有該院96年7月4日耕永醫字第960727號函一份可稽（見本院卷第34頁）；惟證人王麗蓉於本院審理時復明確證稱：83年到93年間確定都沒有去找別人去做胸部整形或注射其他物質等語明確（見本院同上審判筆錄）；衡情為證人王麗蓉注射矽膠者若非被告，王麗蓉又何須自92年間起即一再找被告理論且糾纏多年？再被告亦承稱其自94年間起即應王麗蓉要求陸續退款等情，有其提出於94年7月2日、8月4日、9月10日、12月14日、95年1月4日、1月14日，分別退款2萬元、5萬元、15萬元、2萬元、4萬2000元、1萬元之收據6紙在卷可稽（見偵字第13888號卷第19-24頁），益證被告亦明知王麗蓉乳房病變確係其所造成無誤，其猶空言否認為被害人王麗蓉之乳房所注射物質係矽膠云云，顯係避重就輕之詞，不足採信。又被告確有以矽膠物質注射入被害人王麗蓉之乳房體內組織，業據本院論述如上，至耕莘醫院永和分院96年7月4日耕永醫字第960727函覆本院所稱注射膠原蛋白或玻尿酸，亦可整形乳房一節，尚不足推翻本院上開認定，自亦不足為被告有利之認定，附此敘明。
㈢本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪理由㈠刑法修正之比較
查被告行為後，刑法部分條文於94年2月2日經總統公布修正，並自95年7月1日起施行，其中與本案有關之第2條、第33條、第42條及第55條規定均已修正；又刑法施行法增訂第1條之1，亦於95年6月14日經總統公布，並自同年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之現行刑法第二條之規定，為「從舊從輕」之比較，合先敘明。次按本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議著有決議可資參照。茲就與本案論罪有關之法律變更部分比較說明如下：
⒈自首部分，新法第62條將原規定「對於未發覺之罪自首而
受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」，修正為「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。
但有特別規定者，依其規定。」。經比較新舊法規定，以修正前刑法第62條規定對於被告較為有利。
⒉修正後刑法第41條第1項前段有關易科罰金折算標準之規
定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，而修正前同條項就易科罰金之折算標準係規定：「得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）之規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，即係以銀元一百元、二百元、三百元折算一日，折算為新臺幣幣值後，則為以新臺幣三百元、六百元、九百元折算一日，是比較修正前後之易科罰金折算標準，自以修正前之規定，較有利於被告。
⒊本案經綜合比較前述各項法律變更之結果後，修正後之刑
法等相關法律規定並未對被告更為有利，依據刑法第2條第1項前段，對自首及易科罰金折算標準部分，應一體適用修正前刑法相關規定。
㈡法律之適用
核被告所為，係違反醫師法第28條前段未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪。又該條所稱之業務，係指以繼續之意思，反覆實施同種類行為為目的之社會活動，當然包含多次行為，是本件被告於上開期間雖實施醫療行為多次，仍均包括於一個執行醫療業務之範疇，為實質上一罪，僅成立一個未具合法醫師資格擅自執行醫療業務罪，要無連續犯之適用。又被告於被害人王麗蓉、陳相妘對其提出告訴以前，併有權偵查機關尚未發覺其本案犯罪前，即具狀向台灣台北地方法院檢察署檢察官自首其違反醫師法犯行，有自首狀一份在卷可憑（見他字第777號偵卷第1、2頁），被告對於未發覺之罪自首而受裁判，應依修正前刑法第62條規定，減輕其刑。又被告最初自首時雖未坦認關於被害人王麗蓉部分，惟被告所為係實質上一罪，仍認其自首之效力及於全部，有修正前刑法第62條規定之適用。
四、撤銷改判及科刑理由原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴、被告所犯本案違反醫師法第28條前段之罪，其犯罪時間係在96年4月24日以前，有中華民國96年罪犯減刑條例之適用，原審於裁判時未及適用該條例對被告所處宣告刑予以減刑，即有未合。⑵、被告注射入被害人王麗蓉乳房內係矽膠物質，業據被害人王麗蓉於警詢、偵查、原審時一再指訴明確，並提出診斷證明書相佐，及被告亦一再承稱係注射膠原蛋白物質；原審對現有卷證資料不詳加勾勒犯罪事實，僅概括認定被告係從事小針美容手術，亦顯粗略。⑶、原審就被告被訴對被害人陳相妘所犯傷害罪部分認應不另為公訴不受理之諭知（詳如下述），固屬有據，惟於據上論結欄猶引用刑事訴訟法第第303條第3款規定，亦有未洽。⑷、又被告所犯本案違反醫師法第28條前段之罪係實質上一罪，原審疏未詳察而論以連續犯，並依修正前刑法第56條規定加重其刑，自亦失當。被告上訴意旨以本案無連續犯之適用，指摘原審量刑過重，即非全無理由，且原判決亦有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告品行、明知自己無醫師資格，猶為一己私利而為密醫、致被害人身體終身受損，身心受創嚴重，犯後尚坦認大部分犯行等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑。又被告所犯本案違反醫師法第28條前段之罪，犯罪時間均係在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所規定減刑條件，併就被告所處上開之宣告刑減其二分之一如主文第二項所示。且被告減刑後所處之刑為有期徒刑6月以下之刑，合於行為時即修正前刑法第41條第1項前段規定，得易科罰金，揆諸上開說明，併依該條規定對被告諭知易科罰金之折算標準。又被告前未曾因故意受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表1份存卷可證，本院念及被告係自首，且於原審及本院審理時已與告訴人陳相妘、王麗蓉達成民事上和解，付出高額賠償金，告訴人二人均具狀表示不願再訴追被告，認被告尚有悔悟之心，經此偵審程序及刑之宣告，應無再犯之虞，本院認為對其處之刑，以暫不執行為適當，併宣告緩刑四年，以啟自新。
五、不另為公訴不受理諭知部分㈠公訴意旨另以：甲○○於94年8月1日連續為陳相妘施行眼皮
小針美容手術時，理應注意謹慎施打針劑，以免傷及眼球及妥為後續處理，而依當時情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意，不慎將摻有不明藥劑之針頭刺穿陳相妘左眼皮，而將藥劑注入其左眼球，陳相妘感覺疼痛，甲○○仍推稱塗抹眼部外敷用之金黴素即可回復等語，致陳相妘延至94年8月6日始前往眼科就醫，經診斷受有左眼結膜下出血之傷害。
㈡按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴
，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款定有明文。經查：本件被告甲○○所為若成立犯罪，則其係犯刑法第284條第2項之業務過失傷害罪，而該罪依刑法第287條前段之規定，須告訴乃論，茲被告已與告訴人陳相妘達成和解，並經告訴人陳相妘於原審言詞辯論終結前具狀撤回告訴，有撤回告訴狀在卷可稽，揆諸首開法條規定，本應為公訴不受理之諭知，惟公訴意旨認被告此部分行為，與前揭有罪部分，有牽連關係，爰不另為公訴不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，醫師法第28條前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第74條第1項第1款，修正前刑法第62條、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，行為時罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國96年11月8日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官高明哲法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏汝萍中華民國96年11月8日附錄：本案論罪科刑法條全文醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三合於第11條第1項但書規定。
四臨時施行急救。