裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3216號刑事判決
裁判日期：民國96年11月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3216號
上訴人即被告甲○○選任辯護人扶助律師 戴銀生 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第189號，中華民國96年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第1598號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被告未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪暨定應執行部分均撤銷。
甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹把（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）沒收。
其餘上訴駁回。
上開撤銷部分與上訴駁回部分應執行有期徒刑參年捌月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹把（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）、空氣槍貳把（槍枝管制編號0000000000、0000000000）均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國81年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於81年12月3日以81年度上訴字第5096號分別判處有期徒刑6月、5年6月，合併應執行有期徒刑5年10月。其另於81年間，同因違反麻藥品管理條例案件，經臺灣宜蘭地方法院於82年3月8日以82年度易字第83號判處有期徒刑7月確定。
其所犯上開各罪接續執行。嗣於84年3月13日獲准假釋出監付保護管束，於88年4月6日縮刑期滿未被撤銷視為執行完畢。其竟仍不知悔改，明知具有殺傷力之改造手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得任意為他人寄藏或持有。竟基於為他人寄藏具有殺傷力之改造手槍之犯意，未經許可而於92年8月間某日，在宜蘭縣○○鄉○○○路○○巷○○號住處，受姓名年籍不詳綽號「聰仔」之成年男子委託，代其保管具有殺傷力之仿ERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍機、槍管而成之改造手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號，下稱改造手槍）1把後，將之藏放於其上開住處內。
二、甲○○為「聰仔」寄藏上開改造手槍後，復另行起意，未經許可於94年7月間，在不詳地點，向不詳姓名之人，以每把新臺幣（下同）2萬元之價格購入具有殺傷力之空氣槍2把（槍枝管制編號0000000000、0000000000）而持有之。
三、嗣於94年10月間某日，甲○○將上開改造手槍及空氣槍全部攜至其位於桃園縣○○鎮○○路○○○號之居處藏放。其後於95年4月4日凌晨2時20分許，員警至臺北縣土城市○○路○段○○○號雪瓈汽車旅館505號房執行搜索時，查獲甲○○施用及持有毒品（此部分已由檢察官另案聲請觀察勒戒及強制戒治）。在執行搜索員警 王偉華 尚不知其受寄代藏上開改造手槍之犯行前，甲○○主動向執行員警表示其為友人寄藏改造手槍1把之犯行，並主動供出藏放該把改造手槍之地點後，偕警至其位於桃園縣○○鎮○○路○○○號之居處取槍。執行員警王偉華乃在甲○○同意搜索及指示藏槍位置之情況下，起出該把寄藏之改造手槍。惟甲○○並未自首供出其另持有上開空氣槍之事實，員警於執行其他房間之搜索時，主動發覺甲○○另持有之上開具有殺傷力之空氣槍2把，並扣得不具殺傷力之鋼珠2包及CO2鋼瓶111個等物。
四、案經臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項:按「案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄。」，刑事訴訟法第5條第1項定有明文。本件被告之住居所及犯罪行為地固均非屬原審管轄之範圍，但本案公訴人提起公訴，而於96年2月5日繫屬原審時，被告刻正在新店戒治所執行戒治中，此有本院被告前案紀錄表可稽，並經原審以公務電話確認在案。因此，本案起訴時被告之現所在地為新店治戒所，而臺北縣新店市屬原審管轄範圍，是依上開規定，原審有管轄權，合先敘明。
貳、實體事項:
一、㈠寄藏上開改造手槍部分:
上揭犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，並有改造手槍1把扣案可資佐證。被告辯護人於上訴後為被告辯稱：該改造手槍是否具有殺傷力，應以實測法為之，始能認定云云。惟查，該扣案槍枝經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認機械性能良好，可供擊發適用子彈，具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局95年6月13日刑鑑字第0950048094號（參偵字第8749卷第58-63頁）。足認被告甲○○上開出於任意性之自白，核與事實相符，而可採信。被告辯護人事後辯解槍枝殺傷力有無尚有疑異云云，並不可採。從而，被告甲○○寄藏具有殺傷力之改造手槍1把之犯行，事證明確，洵堪認定。
㈡持有上開空氣槍部分:
訊據被告甲○○固坦承持有扣案之空氣槍2把等情不諱，惟矢口否認其此部分之所為有何犯行，並辯稱:該2把空氣槍是在臺北市○○區○○○路某家玩具店所購得，且與其所持有之同種類空氣槍，目前網路上亦所在多有，伊不知該空氣槍具有殺傷力，所以將之與玩具一起放在另一個房間的地上，也因此而不知自首報繳該2把槍云云，辯護人上訴後則為被告辯稱：被告對於上開改造手槍之自首，亦應概括涵蓋此部分被告持有兩把空氣槍部分，應予自首減刑云云。惟查:①被告甲○○持有扣案之空氣槍2把之事實，業據被告坦承在
案，並有空氣槍2把扣案可資佐證。而該扣案槍枝經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中槍枝管制編號0000000000部分，經以小型二氣化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經實際以直徑8mm、重量2.06g鋼珠試射，其彈丸之發射速度分別為137、137、136公尺/秒，其動能分別為19.33、19.33、19.05焦耳，換算其單位面積動能分別為38.46、38.46、37.9焦耳/平方公分。另槍枝管制編號0000000000部分，經以小型二氣化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經實際以直徑8mm、重量2.06g鋼珠試射，其彈丸之發射速度分別為100、122、120公尺/秒，其動能分別為10.30、15.33、14.83焦耳，換算其單位面積動能分別為20.49、30.55、29.51焦耳/平方公分。而依該局對活豬作射擊測射彈丸單位面積動能24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻肉層，另依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分則足以穿入人體皮肉層，亦有上開鑑定書可資佐參。是被告所持有之扣案空氣槍2把，確均具有殺傷力無疑。
②至於被告雖執上詞置辯，但被告始終無法提出其所購買之商
店資料供原審及本院查證。因此，其是否確實是向合法之商家購得扣案之空氣槍，即非無疑。又被告於原審雖提出其在奇摩拍賣網站上之拍賣資料，證明網路上亦有販賣類似外觀之空氣之事實。惟縱確有人在網路上販售與被告所持有類似外觀之空氣槍，但網路上所販售之物，並未經試射，是否與被告所持有之空氣槍一樣同具殺傷力，尚有未明。復且，網路上所販售之物千奇百種，甚至連手槍、毒品等之類違禁物品亦間或有之，此並經媒體廣為批露。因此，縱網路上有販賣類似之物，經由網路交易而買得並持有之物，非即當然屬於合法之物，而得據以作為解免其犯罪之責任之理由。而被告雖自首改造手槍犯行部分，對於持有具殺傷力之空氣槍部分，未一併向警方自首供出，惟被告持有具殺傷力之槍械事實甚明，其雖主動自首部分持槍事實，然未將其餘持有槍枝犯行部分供出自首，亦有屬被告避重就輕之目的而為，是被告辯其不知該空氣槍殺傷力一節，尚無可採，又被告既僅對持有改造手槍部分自首，並未一併對於持有空氣槍部分自首，持有空氣槍犯行部分即無自首之適用。
③綜合上述，本件被告持有具殺傷力之空氣槍2把之犯行，亦事證明確，洵堪認定。
二、㈠被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月2日公
布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。㈠本件被告行為時之刑法第33條第5款規定：罰金為1元以上。修正後之刑法第33條第5款規定：罰金為新臺幣1000元以上。經比較新、舊法之結果，被告行為時之舊法對其較為有利，依上開規定，應依被告行為時法。㈡關於被告寄藏改造手槍之自首部分，修正前刑法第62條規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，修正後刑法第62條則規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，比較新舊法之結果，舊法較有利於被告。㈢再被告行為時之刑法第51條第5款規定：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。而被告行為後施行之刑法第51條第5款規定：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。經比較修正前、後定應執行刑標準，以修正前之法律較有利於被告。爰併依修正前刑法第51條第5款、第7款分別定其應執行之刑。㈣是綜其全部罪刑之結果而為比較後，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正施行前刑法相關規定，予以論處。至於本次修正，刑法第47條累犯之規定修正為第47條第1項，且限於受有期徒刑之執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之罪者。惟本件被告係於受有期徒刑之執行完畢後5年內再故意寄藏改造手槍，而犯有期徒刑以上之罪，是不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，其此部分之犯行均構成累犯。因此，無新舊法比較之問題，應適用修正後之規定。附此敘明。
㈡被告於92年8月間，受「聰仔」之委託寄藏改造手槍部分，
核其所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。被告前於81年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於81年12月3日以81年度上訴字第5096號分別判處有期徒刑6月、5年6月，合併應執行有期徒刑5年10月。其另於81年間，同因違反麻藥品管理條例案件，經臺灣宜蘭地方法院於82年3月8日以82年度易字第83號判處有期徒刑7月確定。其所犯上開各罪接續執行。
嗣於84年3月13日獲准假釋出監付保護管束，於88年4月6日縮刑期滿未被撤銷視為執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件寄藏改造手槍之屬於有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正後刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告係在未經職司偵查權限之機關發覺其寄藏具有殺傷力之改造手槍前，主動向臺北縣政府警察局板橋分局員警王偉華自首上情，並偕員警至其藏放槍枝之之桃園縣○○鎮○○路○○○號居處取槍一情，固業據證人王偉華於原審審判時結證在案（見原審96年6月7日審判筆錄）。惟按「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。」，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段定有明文。因此，須自首並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械，始可依上開規定減輕或免除其刑。本件被告雖自首寄藏改造手槍之犯行，並偕員警至前址起出其受寄代藏之上開改造手槍，但被告於原審準備程序時自承當時是向警察說要報繳1支槍（參原審96年3月16日準備程序筆錄），足認其當時並未同時報繳其另持有之具有殺傷力之空氣槍，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之規定尚有未合。是辯護人於原審請求依上開規定減輕或免除其刑，尚屬無據。惟被告既係於員警未發覺其寄藏改造手槍之犯行前自首，仍合於修正前刑法第62條自首之要件，自仍應依修正前刑法第62條規定減輕其刑，並依法先加重而後減輕之。
㈢被告於94年7月間，購得具殺傷力之空氣槍2把後而持有之部
分，核其所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有空氣槍罪（此部分並不構成累犯）。
㈣被告所犯上開二罪，一為寄藏改造手槍，一為持有空氣槍，
且前後時間相差近2年，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。
三、原審就被告所犯寄藏改造手槍部分予以論罪科刑，固非無據，惟查，被告犯罪時間係於96年4月24日以前，所犯雖屬中華民國96年罪犯減刑條例第3條所定不予減刑之罪，惟其對未發覺之罪自首而接受裁判，應依同條例第6條規定減輕其刑，原審未及審酌，尚有未合，上訴人即被告對於寄藏改造手槍部分提起上訴，爭執該槍支具有殺傷力云云，雖無理由，惟主張此部分有減刑適用，則有理由，應由本院就此部分與定應執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告所寄藏之改造手槍1把，足以危害社會安全，惟其犯後坦承犯行，足認其犯後已知悔悟，犯罪後之態度尚稱良好，且其未使用該槍枝從事其他對社會治安影響之行為等一切情狀，量處如主文所示之刑，並予減刑。又本件被告行為時刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」而依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告有關罰金易服勞役部分折算標準，在刑法修正前應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日。」。本件對被告所科罰金易服勞役之折算標準部分，經比較之結果以新法對被告有利，是依修正後刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。爰就所定罰金刑部分，依修正後刑法第42條第3項規定諭知易服勞役之折算標準。另扣案之具有殺傷力之仿ERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍機、槍管而成之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）1把為違禁物，併依修正後刑法第38條第1項第1款宣告沒收。
四、另原審就被告持有空氣槍犯行部分因認罪證明確，引用槍砲彈藥刀械管制條例第8第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、修正前刑法第51條第5款、第7款、修正後刑法第42條第3項、修正後刑法第38條第1項第1款之規定。並審酌被告持有兩把空氣槍，足以危害社會安全，惟其犯後坦承犯行，足認其犯後已知悔悟，犯罪後之態度尚稱良好，且其未使用該槍枝從事其他對社會治安影響之行為等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，併科罰金新台幣6萬元。又以本件被告行為時刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」而依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告有關罰金易服勞役部分折算標準，在刑法修正前應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日。」。本件對被告所科罰金易服勞役之折算標準部分，經比較之結果以新法對被告有利，是依修正後刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。爰就所定罰金刑部分，依修正後刑法第42條第3項規定諭知易服勞役之折算標準。
對於扣案之具有殺傷力之空氣槍2把（槍枝管制編號0000000
000、0000000000），認均屬違禁物，並依修正後刑法第38條第1項第1款宣告沒收。至於扣案之不具殺傷力之鋼珠2包及CO2鋼瓶111個等物，認均非屬違禁物，爰不另為沒收之諭知，附予敘明。核其認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適，上訴人即被告就此部分上訴認主觀上不知情空氣槍具有殺傷力及有自首減刑之適用云云，並無理由，理由詳如上述，此部分上訴應予駁回。並與前開撤銷改判部分，定其應執行刑有期徒刑3年8月，併科罰金新臺幣7萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。扣案之改造手槍1把（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）、空氣槍2把（槍枝管制編號0000000000、0000000000）均沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、修正後刑法第47條第1項、修正前刑法第51條第5款、第7款、修正後刑法第42條第3項、修正後刑法第38條第1項第1款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第6條、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國96年11月8日
刑事第４庭審判長法官蔡秀雄
法官鄭水銓法官周煙平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭麗珍中華民國96年11月13日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。