裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3607號刑事判決
裁判日期：民國96年11月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3607號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人康立平律師被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院，中華民國96年3月15日（95年度訴字第1112號）、96年6月21日（96年度訴緝字第95號）第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第6723號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年捌月。扣案K他命拾肆包及包裝袋拾陸只（毒品驗餘含包裝袋毛重拾壹點玖陸玖公克）均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國95年3月14日凌晨2時許，在桃園市○○路桃園火車站附近某「藍調」舞廳內，以新臺幣（下同）7000元之對價，向某真實姓名年籍不詳、綽號「 小乖 」之成年男子，購得第三級毒品K他命（以下簡稱K他命）14包（尚不能證明以販賣第三級毒品之故意購得）。嗣於95年3月16日凌晨零時34分許，明知K他命為公告查禁之第三級毒品，不得販賣，竟萌生營利之意圖，而基於販賣第三級毒品K他命之故意，在臺北縣三重市○○街○○號4樓住處，透過網際網路，以「褲子賣不完-K」之暱稱，進入「藍色豆豆聊天室」網站（網址：http://doo.idv.tw/），足以使人產生販賣K他命之認知，而向不特定人為販賣K他命之意思表示。適有臺北市政府警察局大同分局警員 吳仁成 執行網路巡邏勤務，即化名「 嘉芸 」名義進入聊天室，向乙○○訂購K他命，並達成約定以8000元價購K他命9包。乙○○即依約於同日晚間10時25分許，前往臺北市○○○路○○○號，並委託不知情之甲○○持K他命9包（含包裝袋10只重7點491公克）至該址5樓赴約，而為警當場查獲，並扣得K他命9包（含包裝袋10只），另扣得乙○○持有之K他命5包（含包裝袋6只，重4點483公克），致乙○○未完成交付毒品，亦未取得約定之價金而販賣未遂。
二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、被告乙○○及其選任辯護人，被告甲○○及其辯護人（除對證人 黃琦鈞 部分），對於下列各項證據之證據能力均無意見（見本院卷第33頁），本院審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，均得作為證據，合先敘明。
二、證人黃琦鈞於偵查中陳述之證據能力：被告甲○○之指定辯護人辯以「黃琦鈞認為甲○○知情部分，係推測之詞，無證據能力」等語。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人黃琦鈞於偵查中之陳述，雖係本案被告以外之人於審判外之陳述，惟證人黃琦鈞於檢察官訊問前業已具結，所為陳述復係以其擔任警察工作之實際經驗為基礎，尚無顯不可信之情況，本院審酌其言詞陳述之情況，認為適當，應認有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
甲、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告乙○○矢口否認有何販賣K他命犯行，辯稱：伊係以14000元之對價向「小乖」購得K他命14包，因資金不足，僅給付其中7000元，餘7000元暫行賒帳；而伊於96年3月16日登入「藍色豆豆聊天室」網站時，並無販賣K他命之意，嗣遇某暱稱「嘉芸」之人詢價，伊評估個人施用所需數量，始決意以9000元轉讓9包k他命予「嘉芸」，並經議價以8000元成交云云。其辯護人為被告乙○○之辯護意旨以「被告上網之時，沒有明確要販賣之意思，縱是以『褲子賣不完』暱稱上網，這個交易應該是警方陷害教唆」。經查：
（一）被告於95年3月14日凌晨2時許，在桃園市○○路桃園火車站附近某「藍調」舞廳內，向某真實姓名年籍不詳、綽號「小乖」之成年男子購得K他命14包後，於同年月16日凌晨0時34分許，在臺北縣三重市○○街○○號4樓住處上網，以「褲子賣不完-K」之暱稱登入「藍色豆豆聊天室」網站，而與某暱稱「嘉芸」之人（為臺北市政府警察局大同分局警員吳仁成化名登入）約定以8000元之價格，提供K他命9包，並依約於同日晚間10時25分許，前往臺北市○○○路○○○號，並委託甲○○持K他命9包（含袋重7點491公克）至該址5樓赴約，尚未交付，即遭查獲之事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即前述化名「嘉芸」之警員吳仁成於原審審理時具結證述之情節相符（見訴字卷第107至109頁），且有K他命14包扣案可資佐證，及「豆豆聊天室」網頁資料附卷足稽（見偵查卷第36至47頁）。而前述扣案毒品經以氣相層析質譜儀法檢驗結果，均檢出K他命成分，亦有行政院衛生署管制藥品管理局95年9月6日管檢字第0950009426號鑑定書1件存卷為憑（見訴字卷第87頁），俱徵被告此部分之自白與事實相符。
（二）至被告乙○○辯稱：伊僅係轉讓第三級毒品，並非販賣乙節。經查：
⑴、關於扣案毒品之購得價格，被告於警詢時即已供承：「警
方所查扣之14包K他命，是我於95年3月14日1時左右，在桃園市○○路火車站附近的一家舞廳『藍調』，向一位綽號『小乖』的男子所購得的。當時我以7000元向『小乖』購得14包K他命」等語（見偵查卷第15頁）；經原審勘驗臺北市政府警察局大同分局詢問被告之錄音帶，其詢問過程係同步錄音，被告之態度和緩、自然，警詢筆錄係依被告所述摘要、整理而為記載，內容與被告之陳述相符，且被告於警詢筆錄製作期間，曾要求修正筆錄記載，此觀原審95年6月29日勘驗筆錄即明，足認被告於警詢中之陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法，並於確認筆錄記載內容後始簽名捺印。
⑵、被告乙○○於檢察官起訴後原審準備程序及審理時雖翻異
其詞，改稱：伊係以14,000元之對價向「小乖」購得K他命14包，因資金不足，僅給付其中7000元，餘7000元暫行賒帳，係透過某真實姓名年籍不詳、綽號「QQ」之友人要求賒帳7000元云云。惟查，被告於警詢時供稱：「就他（即『小乖』）在那邊，走進去的時候他都會問…問要不要東西…他問我要不要，我說，可不可以買，就是，多買一點，算便宜一點。（問：當場交易？）在廁所交易。（問：有沒有『小乖』的聯絡電話？）沒有。（問：現在能否帶同警方將『小乖』查緝到案？）那邊太暗了，認也認不出來。」等語（見原審95年6月29日勘驗筆錄第41頁至第44頁），堪認被告係於95年3月14日凌晨前往「藍調」舞廳，見有前述綽號「小乖」之人兜售K他命，即自行與之議價，且當場交易，非透過第三者為之。被告於歷次警詢、偵訊過程，咸未提及綽號「QQ」之人，復未能提供其真實姓名、年籍資料以供查核，顯係杜撰之詞。況且，毒品交易事涉風險，販賣者多隱晦身分，因此交易多一手交錢一手交貨，銀貨兩迄，以避免日後之追查，以及避免日後追討價金之困擾，稽之被告與該名綽號「小乖」之人僅一面之緣，此番交易純屬偶然，彼此間毫無信賴關係可言，販賣者「小乖」當視被告乙○○資力多寡以售予價值相當之毒品，何有同意被告賒帳之理。何況，被告乙○○既未留有「小乖」之聯絡電話，俾憑聯繫付款事宜，復已無法辨認其人，此據被告供承在卷，益徵其於原審翻異前詞所辯以14,000元之對價購買14包K他命云云，無非卸責之詞，不足採信。被告係以7000元向「小乖」購買K他命14包之事實，應堪認定。
⑶、又被告乙○○本身亦有施用三級毒品K他命之習，其經警
查獲時所採集之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，呈K他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各
1紙在卷可稽（見原審卷第27、29頁），稽此，被告乙○○向「小乖」販入之K他命數量不多，其販入之時自有可能係為自己施用而販入，復無證據證明其係基於販賣K他命之故意而販入，是以，被告乙○○向綽號「小乖」購買
K他命所為，尚不得論以販賣第三級毒品犯行。惟被告乙○○買入K他命之價格與本案賣出「嘉芸」之價格既有利差，且毒品交易事涉重刑，被告乙○○於網路上與「嘉芸」交易時復未得知悉對象為何人，被告上揭所為自係基於營利之意圖及販賣第三級毒品之故意。被告乙○○所辯係基於轉讓之故意云云，無足採之。
（三）被告雖復辯稱：伊無販賣毒品之意思，是對方先提議的，而辯護人則以本案乃陷害教陷置辯。經查：
⑴、按刑事偵查技術上，對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，
以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者，通稱為機會提供型之「誘捕偵查」；與所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為，即通稱犯意誘發型之「誘捕偵查」者，顯有不同。前者之行為人因原即有犯罪之事實或犯罪之決意，故雖係經由誘捕，惟此乃偵查犯罪之必要手段，故仍構成犯罪，後者之「陷害教唆」則否。
⑵、被告係主動以化名「褲子賣不完-K」上網，在聊天室中與
不特定人對話，而其與暱稱「嘉芸」者於網路之對話摘要如下：
00：34嘉芸：「妳褲子怎麼賣」
00：38嘉芸：「妳的東西純不純阿~要怎樣賣ㄚ」
00：38褲子賣不完-K：「保證沒洗」
00：38褲子賣不完-K：「0.7ㄍ朋友」
00：40嘉芸：「恩我知道了會部會太貴阿」
00：40嘉芸：「可不可以試ㄚ」
00：40褲子賣不完-K：「會嗎」
00：40褲子賣不完-K：「買一之有再是東西ㄉㄇ」
00：41嘉芸：「當然沒有不過我要買多一些ㄚ」
00：41褲子賣不完-K：「要多少」
00：43嘉芸：「0.7---1000元嗎」
00：43褲子賣不完-K：「嗯」
00：44嘉芸：「好像貴了一些~買8000有沒有多阿」
00：48褲子賣不完-K：「8000給你玖支」
⑶、觀諸「褲子」乃一般與毒品有所接觸之人之慣常用語，用
以指稱K他命，業據證人即員警吳仁成證述在卷（見原審卷第109頁）。被告於警詢時亦供稱：「因為我那個暱稱（即『褲子賣不完-K』）可能讓她（即『嘉芸』）覺得我有要賣東西。（問：那『褲子賣不完』是什麼意思？）就賣不完的意思。（問：就是K他命賣不完？）對啊。」等語（見原審前開勘驗筆錄第20頁、第35頁、第36頁），被告明知「褲子賣不完-K」之用語，足使人產生販賣K他命之認知，而以該暱稱登入可供不特定人閱覽之「藍色豆豆聊天室」網站，顯係向不特定人為販賣K他命之意思表示，果於警員吳仁成化名「嘉芸」詢價之際，與之議價，並且保證所售K他命之品質，此有前揭對話內容可佐，並經證人吳仁成於原審審理時具結證述屬實，足見被告主觀上確有販賣K他命之故意。被告辯稱：伊以「褲子賣不完-K」之暱稱登入「藍色豆豆聊天室」網站時，並無販賣K他命之意，係某化名「嘉芸」之人詢價表示欲購買K他命，經評估個人施用所需數量，始決意轉讓前所購得之K他命云云，顯非事實。
（三）綜上所述，被告乙○○以7000元之對價，向「小乖」購得
K他命14包（含袋重11點974公克）之後，基於販賣之故意，於95年3月16日凌晨零時34分許，以「褲子賣不完-K」之暱稱登入「藍色豆豆聊天室」網站，向不特定人為販賣K他命之要約，而以8000元之價格，將其中9包K他命（含袋重7點491公克）售予化名「嘉芸」之人（為警員吳仁成），藉此牟利，然於交付之際為警當場查獲，致未完成交易之事實，事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪
（一）修法之比較按94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。被告行為後，刑法第33條第5款關於罰金刑之規定，業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元。修正後刑法第33條第
5款則規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」毒品危害防制條例第4條法定刑之罰金刑係以新臺幣為單位，於被告行為後亦無修正，惟修正後刑法第33條第
5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之刑法規定。
（二）論罪
⑴、按K他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列
管之第三級毒品，核被告乙○○所為，係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
⑵、被告乙○○已著手於販賣之構成要件行為，只因交易對象
實無購買毒品之意致未交貨即遭查獲，為未遂犯。而被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行。有關未遂犯之文義並未變更，雖修正後之刑法，業將未遂犯由修正前之第26條前段，改列於同法第25條第2項，惟因無關於刑罰輕重之比較，亦無有利或不利於行為人之問題，非屬法律之變更，自應依修正後刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
⑶、又本件被告僅販賣毒品1次，並止於未遂，販賣數量、價
格不多，即觸犯販賣第三級毒品罪，縱處以該罪最輕法定本刑5年以上有期徒刑，亦屬過重，犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減之。
三、撤銷原判之理由原審對被告乙○○論罪科刑，固非無見，惟查：⑴、扣案之
K他命乃第三級毒品，無正當理由固不得持有，惟違反並無刑罰之法律效果，原判決於理由欄論以「被告販賣毒品前後持有第三級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪」，即有違誤；⑵、按毒品危害防制條例第18條第
1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。再該條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（參見最高法院96年度台上字第727號判決意旨）。原審竟將扣案之第三級毒品K他命14包依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定「沒收銷燬」之，原審適用法規顯有違誤，又原審諭知沒收之扣案毒品包裝袋數量（應係16只，原審誤為14只），亦有違誤。被告乙○○上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院就原判決關於被告乙○○部分撤銷改判之。
四、科刑之理由
（一）爰審酌毒品危害防制條例列管毒品之製造、販賣、流通、持有等，危害社會秩序及國人身體健康至鉅，被告猶販賣第三級毒品K他命，欠缺守法觀念，應予非難，兼衡其販賣K他命之次數僅1次、數量非鉅，且未完成交易即遭查獲，所肇實際危害尚非嚴重，暨被告犯罪之動機、手段、目的、預期利益、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
（二）扣案K他命14包（除取樣鑑驗用罄外，驗餘含包裝袋16只，毛重11點969公克），為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。又前開扣案K他命14包之包裝袋14只，其中9只、5只分別各為1個包裝袋包裝，此為查獲員警黃琦鈞證稱在卷（見偵卷第82頁），此亦有行政院衛生署管制藥品管理局95年9月6日管檢字第0950009426號鑑定書在卷可參，是以，包裝扣案K他命包裝袋之數量應為16只（小袋14只、大袋2只），而此揭包裝袋為被告乙○○所有，業據被告乙○○供承在卷（見原審訴字卷第110頁），且係供其犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○與乙○○（業本院判處罪刑如前）基於販賣第三級毒品K他命（以下簡稱K他命）之犯意聯絡，由乙○○於民國93年3月16日凌晨0時34分許，以「褲子賣不完-K」之代號，登入「藍色豆豆聊天室」網站，散布販賣
K他命之訊息。適有警員與之對話，佯為購買之意，乙○○即將其前於同年月月14日，在桃園市○○路火車站附近某舞廳內，以新臺幣（下同）7000元向某真實姓名年籍不詳、綽號「小乖」之成年男子購得之14包K他命其中9包，以8000元之對價出售之，約定於同年月16日晚間10時25分許，在臺北市○○○路○○○號5樓交付，並由被告持往上址交易，乙○○則在附近等候，而為警當場查獲，扣得K他命9包（毛重3.48公克），另扣得乙○○所持有之K他命5包（毛重6.35公克）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
刑法第28條規定之共同正犯，係指二以上行為人，基於共同之行為決意，各自分擔實行犯罪行為，共同實現構成要件者而言，因各行為人均為共同決意之實行者，自應相互承擔刑事責任。公訴人認被告涉犯販賣第三級毒品未遂罪嫌，係以證人黃琦鈞之證述、扣案之K他命、照片及網頁資料等為其論據。
三、訊據被告甲○○堅詞否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：乙○○透過網路販賣K他命之過程，伊並未參與，而於與乙○○相約外出用餐時，在不知情之情況下，受乙○○之託，持K他命至臺北市○○○路○○○號5樓，擬交付與乙○○相約之人等語。經查：
（一）被告甲○○於95年3月16日晚間10時25分許，持K他命9包，前往臺北市○○○路○○○號5樓，為警當場查獲之事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，且有K他命9包扣案可資佐證。而前開扣案毒品經以氣相層析質譜儀法檢驗結果，均檢出K他命成分，亦有行政院衛生署管制藥品管理局95年9月6日管檢字第0950009426號鑑定書1件在卷足稽，俱徵被告甲○○此部分自白與事實相符。上開事實，應堪予以認定。
（二）惟同案被告乙○○於警詢時證稱：「警方所查扣之14包K他命，是我於95年3月14日1時左右，在桃園市○○路火車站附近的一家舞廳『藍調』，向一位綽號『小乖』的男子所購得的。」、「我在家裡用家中電腦上網。我是在網路聊天室以化名『褲子賣不完-K』在網路聊天室聊天，之後與『嘉芸』（即臺北市政府警察局大同分局警員吳仁成）聊天認識，『嘉芸』問我K他命怎麼賣，於是我告訴她K他命1包售價新臺幣1000元，『嘉芸』問我說可不可以算便宜一點，我跟『嘉芸』說8000元賣給她9小包K他命，並留下0000000000電話供『嘉芸』聯絡。後來『嘉芸』於昨（16）日21時許，以電話0000000000撥打0000000000，電話中『嘉芸』又問我K他命怎麼賣，我告知9小包8000元，之後經過多次通話，『嘉芸』與我約定在臺北市○○區○○○路○○○號5樓見面交易，我依約至上記時、地，因為找不到車位，請我友人甲○○幫我拿K他命9小包給『嘉芸』，並請我友人跟『嘉芸』收8000元。我在樓下等太久，打電話給我友人也沒接，我就上去5樓看，一出電梯就遇到警方，即遭警方逮捕。」、「（問：你請友人甲○○幫你送毒品K他命9小包給『嘉芸』，有無利益給予甲○○？）沒有利益給甲○○，純粹是我到現場後找不到停車位，才請我友人甲○○先幫我拿去給『嘉芸』。」、「甲○○有問我說那是什麼東西，我跟他說拿上去就對了。」等語（見偵查卷第14至16頁），足見乙○○向「小乖」購買K他命14包後，在「藍色豆豆聊天室」網站販售，而以8000元之代價，將其中9包K他命售予「嘉芸」之過程，均為乙○○之個人行為，被告並未參與其事甚明。而乙○○依約於95年3月16日晚間10時25分許前往臺北市○○○路○○○號，擬將K他命9包交付「嘉芸」完成交易，因臨時無法覓得停車位，始委託被告攜往上址5樓並代收金錢，被告受託前往，實屬偶然，猶難認其與乙○○間有共同販賣K他命之行為決意。
（三）又被告甲○○所持有之K他命9包，雖係以透明夾鏈袋包裝，有照片2幀存卷為憑（見偵查卷第50頁），被告甲○○於原審準備程序復供稱：「當時我有懷疑裡面是不好的東西，因為乙○○叫我不要問」等語（見訴緝卷第37頁）。惟被告甲○○前未曾有因涉嫌或違反毒品危害防制條例案件接受司法調查或論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其主觀上得否以所持物品為白色粉末之外觀，判斷為毒品危害防制條例列管之毒品，非無可疑。且同案乙○○前向「小乖」購買及在「藍色豆豆聊天室」網站販賣K他命之過程，被告甲○○均未參與，同案被告乙○○亦未曾據實以告，參以，被告甲○○自同案被告乙○○收受上揭扣案毒品之時極為短暫，轉手之間旋為警查獲，被告甲○○是否有足夠的時間認識其持有之物品為何，當非無疑，從而，被告甲○○是否知悉或預見同案被告乙○○所交付之物品為第三級毒品K他命，尚未能遽認之。參以被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時，一再供稱係於為警查獲後，始知同案被告乙○○所託物品為K他命之情，堪認被告係因得知其受乙○○之託，持往上址交付他人之物為K他命後，認應負擔相關刑事責任而為認罪之陳述，自不得以其於原審曾為空泛之自白，遽認有販賣K他命之行為決意或不確定故意。
（四）至證人黃琦鈞於檢察官訊問時雖具結證稱：「被告上樓，拿出1大包K他命，裡面裝有9小包（大小包均為透明塑膠袋，明顯看得出係毒品），我要被告拿出1小包給我看，他拿出1包出來後，警方就圍過來。」、「（問：被告是否知悉他所賣為毒品？）是的，因包裝係透明的，看得到白色粉末」等語（見偵查卷第82頁）；然證人黃琦鈞為臺北市政府警察局大同分局巡官，依其承辦違反毒品危害防制條例相關案件之經驗，當得憑外觀輕易判斷毒品危害防制條例列管之毒品，而被告甲○○行為時則為未滿20歲且無任何前科紀錄之人，以其智識程度、社會經歷，對於毒品之判斷能力，自不得與警察人員等同視之，再稽之被告甲○○受託持有扣案毒品時間僅在頃克之際，被告甲○○是否予以理解且認識持有物品之性質，遽難認定，業據上述說明，從而，證人黃琦鈞前開證述，亦不足為被告不利之認定。
四、綜上，本件依公訴人所提事證，尚難認被告就乙○○販賣K他命犯行，有共同之行為決意（含不確定故意）。本案復查無其他積極證據足資證明被告甲○○確有與乙○○共同販賣第三級毒品而未遂之行為，揆諸首開法條規定，核屬不能證明被告甲○○犯罪，應即為無罪判決之諭知，以昭審慎。
五、原審本同上之見解，以本案尚有合理懷疑，無以確信被告甲○○有與乙○○共同販賣第三級毒品之犯行，而為被告甲○○無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴執以「本案毒品之包裝係透明，被告甲○○收受價值8000元之白色粉末，豈會不知該物係毒品，而誤為他物？被告甲○○雖未曾因施用毒品遭警查獲，然其與乙○○交往並為其送貨，竟會對毒品一無所知，原審遽為無罪判決，認事用法，容有未洽」等詞，指摘原判決不當，惟被告甲○○係與乙○○相約吃飯，因乙○○臨時找不到停車位，偶然間受乙○○所託，代為交付該物及代收金錢，縱該物之包裝為透明，可見內容物為白色粉末，然被告甲○○前無毒品前科，亦非如警察等專業人員能一眼即知該白色粉末係屬毒品，是不能證明被告有與乙○○共同販賣第三級毒品而未遂之行為，檢察官前開上訴意旨，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第25條第2項、第59條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務中華民國96年11月8日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官施俊堯法官王梅英以上正本證明與原本無異。
檢察官、被告乙○○如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告甲○○不得上訴。
書記官顧哲瑜中華民國96年11月9日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。