裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1837號刑事判決
裁判日期：民國96年11月08日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1837號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人李尚澤律師被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2449號，中華民國96年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第7846號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案具殺傷力之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號），及口徑0.380吋制式子彈貳顆、具直徑約8.9MM金屬彈頭之土造子彈壹顆，均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○罹患安非他命誘發之精神病（緩解中），為精神耗弱之人，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲及子彈，未經許可均不得製造、販賣、運輸、轉讓、持有或寄藏。仍於民國（下同）94年12月間某日，在臺北縣縣民大道與環河道路交接處附近某不詳處所，自綽號「闊嘴」之不詳真實姓名年籍成年人，取得仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之具殺傷力改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），及具有殺傷力之制式子彈2顆（口徑0.380吋）、土造子彈4顆（具直徑約8.9MM金屬彈頭2顆、具直徑約9.4MM金屬彈頭1顆、具直徑8.5MM金屬彈頭1顆），竟基於持有改造手槍及子彈之犯意，以行動電話外包裝盒裝妥後，即藏放在其車號000-000號重型機車置物箱內而持有之。嗣經警於95年3月28日凌晨0時30分許，在台北縣板橋市○○路○段442之4號前查獲，並在上述機車置物箱內扣得上開改造手槍1支、子彈7顆，復在其台北縣板橋市○○路○○號3樓住處扣得子彈1顆，共計扣得子彈8顆（其中2顆具9.0MM金屬彈頭之土造子彈不具殺傷力，另上述具殺傷力之子彈6顆，其中3顆，即具直徑約8.9MM金屬彈頭、具直徑約9.4MM金屬彈頭及具直徑8.5MM金屬彈頭之土造子彈各1顆，業經試射，僅餘彈殼），及安非他命1包（淨重0.2公克）、吸食器1組與分裝杓1支（所涉違反毒品危害防制條例案件由檢察官另行偵辦）。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：訊據被告乙○○於原法院及本院審理中就其持有上揭改造手
槍及子彈並經警查獲等情已坦承不諱。復查，扣案之槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認：㈠送鑑改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），係由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；㈡送鑑子彈四顆，⒈其中2顆，均係口徑0.380吋制式子彈，具殺傷力，⒉另2顆，均係具直徑8.9MM金屬彈頭之土造子彈，採樣1顆試射後，可擊發，具殺傷力；㈢送鑑改造子彈四顆，⒈其中1顆，係具直徑約9.4MM金屬彈頭之土造子彈，經試射，前者可擊發，認具殺傷力，⒉其中1顆，具直徑約9.0MM金屬彈頭之土造子彈，經試射，無法擊發，認不具殺傷力，⒊其中1顆，係具直徑8.5MM金屬彈頭之土造子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力，⒋另1顆，係具直徑9.0MM金屬彈頭之土造子彈，經試射，無法擊發，不具殺傷力乙節，有內政部警政署刑事警察局95年4月18日刑鑑字第0950047134號槍彈鑑定書一件在卷可證（見95年度偵字第7846號卷第72頁）。
足見被告乙○○所為自白與事實相符，自得採為認定被告乙○○犯罪事實之依據。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
論罪法條：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。又被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。其中：
⒈於94年1月7日修正公布並於95年7月1日施行之新刑法第
33條第5款規定：「主刑之種類如下：罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」。刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。
但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。經比較修正前、後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前法律較有利於被告。
⒉刑法第19條原規定：心神喪失人之行為，不罰。精神耗
弱人之行為，得減輕其刑。新修正刑法改為規定：行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之。修正後之規定並未較修正前之規定對被告有利。
⒊經綜合修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正後
之規定顯非較修正前之規定對被告有利，因之，依現行刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用修正前刑法之有關規定。
⒋至於：
⑴有關想像競合犯之規定，新刑法第55條除規定「從一
重處斷」外，並增列但書：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，該但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無庸依新刑法第2條第1項之規定為新舊法比較適用（參照前開最高法院刑事庭會議決議）。
⑵刑法第38條有關沒收之規定亦經修正，惟沒收為從刑
，如前述，從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，本件主刑部分即宣告刑所據以決定之罪、刑法律既適用修正前之舊法，沒收部分自應從之。
㈡核被告乙○○持有改造手槍及子彈所為，係犯槍砲彈藥刀
械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告以一持有行為，同時觸犯未經許可持有改造手槍罪及未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依新刑法第55條之規定，從較重之未經許可持有改造手槍罪處斷。
㈢被告乙○○經送國軍北投醫院鑑定結果認：精神診斷：
安非他命誘發之精神病，緩解中；...；...於犯案時間明顯精狀態異常，故推論判定羅員於犯行時至少是處於精神耗弱狀態云云，有國軍北投醫院精神鑑定報告書在卷可稽。爰依修正前刑法第19條第2款規定，減輕其刑。
原審就被告乙○○部分予以論罪科刑，固非無見。惟查，被
告乙○○經送國軍北投醫院鑑定結果推論判定乙○○於犯行時至少是處於精神耗弱狀態等語，有國軍北投醫院精神鑑定報告書在卷可憑；原判決未及就此部分併予審酌，尚有未洽。被告乙○○之上訴意旨執以指摘原判決關於此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告乙○○部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○於本案犯行時雖處於精神耗弱狀態，然其未經許可持有改造手槍及子彈，藏放在其車號000-000號重型機車置物箱內四處遊走，對於他人之生命、身體形成潛在威脅，已嚴重危害社會秩序與大眾生活安全，及其犯罪之手段，犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。另按本件罰金刑部分涉及易服勞役折算標準部分，新刑法第42條第3項前段之規定，即：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」，而被告行為時之舊刑法第42條第2項前段則規定：「易服勞役以一元（銀圓）以上三元以下，折算一日」，而被告行為時之易服勞役折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定（現已刪除），就其原定數額提高為一百倍折算一日，亦即，被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。比較新舊刑法之易服勞役折算標準，以新刑法第42條第3項前段之規定，較有利於被告。爰依新刑法第42條第3項之規定，就罰金刑部分諭知易服勞役折算標準。
扣案具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：
0000000000號），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；另扣案之子彈8顆，其中：⑴口徑0.380吋制式子彈2顆，及具直徑8.9MM金屬彈頭之土造子彈1顆，均具殺傷力，屬違禁物，應依修正前刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；⑵具殺傷力之直徑8.9MM金屬彈頭、9.4MM金屬彈頭、8.5MM金屬彈頭之土造子彈各1顆，業經試射擊發僅餘彈殼，至於不具殺傷力之直徑9.0MM金屬彈頭之土造子彈2顆，經試射結果不具殺傷力，均已如前述，故此部分本院認為毋庸併予宣告沒收。
被告乙○○未經許可非法持有改造手槍及子彈，藏放在其車
號000-000號重型機車置物箱內四處遊走，對於他人之生命、身體形成潛在威脅，已嚴重危害社會秩序與大眾生活安全；故本院認為不宜為緩刑之宣告，附此敘明。
貳、上訴駁回（甲○○無罪）部分：公訴意旨略以：被告甲○○基於意圖營利之犯意，於95年2
月間某日，在其家人所有之小貨車上，以新臺幣（下同）4,000元至5,000元之價格，販賣第二級毒品安非他命1包（淨重0.2公克）予乙○○。另甲○○明知未經許可不得持有具有殺傷力可發射子彈之改造玩具手槍及子彈，仍基於持有之犯意，自不詳時、日起，持有可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造金屬玩具手槍1把（槍枝管制編號0000000000）及具有殺傷力之口徑0.38吋制式子彈2顆、直徑約8.9MM金屬彈頭之土造子彈2顆及直徑約9.4MM及8.5MM金屬彈頭之土造子彈各1顆。嗣甲○○於95年3月28日，電召乙○○至其於臺北縣○○鄉○○村○○路○號住處，將上開槍、彈交付被告乙○○。因認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈罪嫌云云。
公訴意旨認被告甲○○涉有上開罪嫌，無非係以被告乙○○
於偵查中所為證言為其主要之論據。惟訊據被告甲○○則堅決否認有任何之犯行，辯稱：其並未販賣安非他命予被告乙○○，其父親亦不可能將改造手槍及子彈交付被告乙○○，被告乙○○被警查獲的地點在其住處附近，應該是因此認為受被告甲○○之陷害，故而指證被告甲○○云云。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤。最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號分別著有判例。又，施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（95年台上字第6850號判決意旨參照）。
經查：
㈠關於被訴非法持有槍彈部分：
⒈證人即同案被告乙○○之先後供證：
⑴於警詢中固曾供稱：甲○○於95年3月14日晚間11時
許，在他板橋市○○路○段○○巷○○弄○○號1樓住處時，將扣案槍彈暫時交給我保管；（問：甲○○為何要將改造手槍交給你保管？）我不知道；我均藏放在機車坐墊下，沒有隨身攜帶，甲○○共交給我1支改造手槍及8顆子彈；...在我板橋市○○路○○號3樓住處書桌抽屜內查獲的1顆子彈，是上述8顆子彈中的其中1顆，因為沒有火藥，所以就留下來觀賞云云（見偵查卷第9頁至第10頁）。在警方以被告之身分移送由檢察官初次偵查中亦供稱：槍彈是甲○○交給我的，是在95年3月14日晚間11點多，在甲○○三民路的住處，當時槍彈是包好的，我不知道裡面是什麼東西等語（見偵查卷第58頁）。
⑵其後於95年4月26日在檢察官偵查中，則改供稱：（
問：槍彈是你自己的？）不是，今年3月20日甲○○的父親打電話給我，說甲○○有一把槍和8顆子彈，叫我去把他拿走；當時這些槍彈是以好幾層塑膠袋包著，我拿回去後就放在土城市○○路○段○○號2樓的公司2樓櫃子夾層內，到95年3月26日再將改造手槍及7顆子彈放在手機盒內，藏在機車置物箱裡，在我住處查獲的1顆子彈，是我原本就有的云云（見偵查卷第81頁、第82頁）。
⑶於原法院審理中又具結改證稱：我和甲○○是從國三
認識到現在的朋友，平常有時候有聯絡，有時候沒有；我去甲○○家裡聊天的時候，有見過他父親；我於
95年3月28日凌晨，是在板橋市○○路○段的租車行前被警查獲，當時我將車還回租車行，正打算騎自己的車離開，就有4、5位警員圍過來對我搜身，在我褲袋內搜到安非他命及吸食器，警員並要我打開機車置物箱，他們在置物箱內發現扣案的槍彈；...是於94年12月間向一名綽號「闊嘴」（台語）的男子拿的，是在他縣民大道與環河道路交接處的住處，因為那時我有吸安非他命，一時好奇才向「闊嘴」借扣案槍彈來玩，想還他的時候，他就已經死了；在警詢中會說從甲○○家中取得，是因為我在被警查獲前幾天，曾將扣案槍彈用報紙包好放在甲○○家中的櫃子裡，並沒有告訴甲○○有東西放在他家，從外表也看不出來是什麼東西；我去甲○○家時，他家門沒鎖，我就直接進到客廳；隔天甲○○的父親打電話給我，要我東西不要放在他家，並要我拿走，於是我下班後10點多就到甲○○家中把東西拿走，當時客廳都沒有人，那包槍彈就放在客廳桌上，我拿了就走；因為我確實是從甲○○家中將槍彈取回，所以才會跟警察這麼說；...我將槍彈取走後，放在我土城的工作地點約4、5天，之後就放在機車置物箱內打算租完車後拿去銷毀，因為該「闊嘴」已經死亡，我不知要如何處理；我之前是因為害怕，才會想把責任推給別人，我今日所述屬實，因為良心過意不去等語（見原審卷第76頁至第83頁）。
⒉次查：
⑴非法持有具殺傷力之槍彈，因嚴重危害社會治安，早
經政府制定重典以為嚴懲，並經檢警機關以及新聞媒體多方宣導，此為週知之事實；因之，對於牽涉非法持有槍彈之犯行，茍若事不關己，一般人衡情理應避之惟恐不及。惟查，同案被告乙○○於警詢中雖供稱「甲○○於95年3月14日晚間11時許，在他板橋市○○路○段○○巷○○弄○○號1樓住處時，將扣案槍彈暫時交給我保管」；然經警方詢問「甲○○為何要將改造手槍交給你保管？」時，卻又回答「我不知道」；此種事實之陳述，顯然違乎常理。
⑵又查，同案被告乙○○於95年4月26日在檢察官偵查
中，就可能招致重刑之本案槍彈，於檢察官訊問「槍彈是你自己的？」時，既已回答「不是」；然其後又陳述：僅因甲○○的父親打電話給伊，說甲○○有一把槍和8顆子彈，叫去把他拿走；遂不問緣由，即前往取走本案槍彈；此情亦核與常情有悖。
⑶再觀諸同案被告乙○○上開於警詢及檢察官偵查中所
為供述，就如何取得槍彈部分，先係陳稱：扣案槍彈係被告甲○○所交付；繼又改稱係：甲○○之父打電話要其取走槍彈。而關於子彈之數目，先係陳稱：交付8顆；繼又改稱：交付7顆。該同案被告乙○○所為不利於被告甲○○之供述，已見有所述前後不一之重大瑕疵。揆諸前揭說明，自難僅依同案被告乙○○於警詢及檢察官偵查中所為此等有重大瑕疵之唯一供證，執為被告論罪科刑之依據。
⒊至於：⑴依證人即同案被告乙○○於原法院審理中具結
所為陳述，則係證稱本槍彈與被告甲○○並無任何牽連；⑵證人即甲○○之父 劉鴻章 於原法院審理中具結所供：乙○○是我兒子甲○○的國中同學，國中的時候曾到我家幫忙洗海產，我和乙○○沒有直接往來，也不知道乙○○的電話，95年3月20日我沒有打電話請乙○○取走槍彈，我從來沒有打過電話給乙○○，甲○○也沒有要我打給乙○○，我家裡的大門都會上鎖等語（見原審卷第84頁至第86頁）；除在 陳明 乙○○所述不實外，其餘並不足為被告甲○○有利或不利之定。上揭證人之供證，亦均不足執為被告論罪科刑之依據。
㈡關於被訴販賣第二級毒品部分：
⒈證人即同案被告乙○○之先後供證：
⑴於警詢中固曾供稱：警方所查獲之安非他命是向我朋
友甲○○購得；...共購買過3次，第一次是在94年9月，到甲○○板橋市○○路○段○巷○○弄○○號住處後，他開貨車到別的地方拿安非他命給我，以2,000元購買安非他命1小包，第二次在95年1月，也是到其住處，在車上甲○○再拿安非他命給我，價格3,000元，第三次在95年3月9日晚上19時30分，也是在甲○○住處其貨車上交易，以3,000元購得安非他命1小包云云（見偵查卷第10頁、第12頁）。在警方以被告之身分移送由檢察官初次偵查中亦供稱：（問：毒品是否向甲○○買的？）是，我打行動電話給他，問他有無貨，他說有，叫我去他板橋市○○路○段住家，我跟他買過3次等語（見偵查卷第58頁）。
⑵其後於95年4月26日在檢察官偵查中，則改供稱：警
方查獲的那包安非他命是跟甲○○買的，時間約在今年2月，我以4,000或5,000元的價格跟他買，我先打電話給他，再到他家，他用他家載海參的小貨車載我出去，在車上交給我，我再把錢交給他；從94年10月到95年2月共向甲○○買過3次，第一次、第二次都沒有跟我拿錢，是他請我用，第二次請我用的時間是在今年（95年）農曆新年前，1月份的時候；第一、二次我打電話給甲○○問他那邊有沒有安非他命，他就給我一點讓我用，第三次也就是今年2月這一次，我打電話給甲○○，問他有沒有安非他命，甲○○說有，並告訴我最近安非他命很貴，要用買的；三次都是在甲○○家裡的小貨車上，甲○○交給我，我記得第一次或第二次甲○○送我安非他命後，就載我去他家的工廠，二個人在工廠內分別施用，工廠是在板橋市○○街云云（見偵查卷第81頁、第82頁）。
⑶於原法院審理中具結證稱：我在警詢中告訴警員毒品
是從甲○○那裡拿來的，因為我在被警查獲前有跟劉育榮拿過毒品大約4、5次，大約是94年底至95年初之間，每次拿0.5至1公克，都是先打電話給甲○○，再到甲○○家樓下找他，甲○○會開他的貨車出來，在車上把安非他命交給我；我有詢問價格，但甲○○都不收我的錢，說要免費提供給我；但最近二次都是跟另一名男子拿的，我不知該男子的真實姓名，因為在警詢中很緊張，才會指證甲○○等語（見原審卷第76頁至第83頁）。
⒉觀諸同案被告乙○○上開於警詢及檢察官偵查中所為供述，其中：
⑴就購買安非他命之時間部分，先係陳稱：第一次是在
94年9月，第二次在95年1月，第三次在95年3月9日晚上19時30分云云。繼則改稱：從94年10月到95年2月共向甲○○買過3次等語。
⑵關於各次購買之金額，先係陳稱：第一次以2,000元
購買安非他命1小包，第二次價格3,000元，第三次以3,000元購得安非他命1小包云云。繼則改稱：時間約在今年2月，我以4,000或5,000元的價格跟他買；向甲○○買過3次，第一次、第二次都沒有跟我拿錢，是他請我用等語；況且，既稱「共向甲○○買過3次」，又稱「第一次、第二次都沒有跟我拿錢，是他請我用」，其前後之陳述自屬相互矛盾，而難認符合常理。
⑶該同案被告乙○○所為不利於被告甲○○之供述，自
得見有所述前後不一之重大瑕疵。揆諸前揭說明，自難僅依同案被告乙○○於警詢及檢察官偵查中所為此等有重大瑕疵之唯一供證，執為被告論罪科刑之依據。
⑷至於：依證人即同案被告乙○○於原法院審理中具結
所為陳述，則係證稱：伊在被警查獲前有跟甲○○拿過毒品大約4、5次，大約是94年底至95年初之間，伊有詢問價格，但甲○○都不收我的錢，說要免費提供給我；但最近二次都是跟另一名男子拿的等語。則同案被告乙○○於原法院審理中所為此部分之供證，尚不足執為被告涉有販賣第二級毒品犯行論罪科刑之依據。
⒊復查，公訴意旨雖以：「被告甲○○基於意圖營利之犯
意，於95年2月間某日，在其家人所有之小貨車上，以4,000元至5,000元之價格，販賣第二級毒品安非他命1包（淨重0.2公克）予乙○○」；而警方亦曾於95年3月28日凌晨，在台北縣板橋市○○路○○號3樓查獲同案被告乙○○所持有之安非他命1包（淨重0.2公克），有如前述。然再查：
⑴警方於95年3月28日凌晨，在台北縣板橋市○○路○○
號3樓查獲同案被告乙○○所持有之安非他命1包（淨重0.2公克）；核與公訴意旨所指：「被告甲○○基於意圖營利之犯意，於95年2月間某日，在其家人所有之小貨車上，以4,000元至5,000元之價格，販賣第二級毒品安非他命1包（淨重0.2公克）予乙○○」之安非他命，顯然並非同一包之安非他命。蓋以，同案被告乙○○向他人購入安非他命，其目的無非供自己施用，則衡諸常情自無可能購入後毫無施用，而「於95年2月間某日」購入時，淨重為「0.2公克」，迄於95年3月28日凌晨為警查獲時，其淨重仍為「0.2公克」。從而，此部分應以同案被告乙○○於原法院審理中具結所供證：但是我距離被警查獲的最近兩次都是跟另外壹個人拿的等語（見原審卷第77頁）；較符常理，而為可信。
⑵遍閱全卷，就本案公訴意旨所指「被告甲○○基於意
圖營利之犯意，於95年2月間某日，在其家人所有之小貨車上，以4,000元至5,000元之價格，販賣第二級毒品安非他命1包（淨重0.2公克）予乙○○」之犯罪事實；除同案被告乙○○於警詢及檢察官偵查中所為之前開指述外，並查無其他相關補強證據足資佐證而以擔保其供述之真實性。揆諸上揭說明，尚難以同案被告乙○○於警詢及檢察官偵查中所為前開有瑕疵之唯一指述，遽認被告甲○○有公訴意旨所指之販賣第二級毒品罪嫌。
㈢綜上所述，共同被告乙○○所為供述尚不能證明被告甲○○有非法持有扣案槍彈及販賣安非他命之事實。
此外，又無其他積極證據可資證明被告甲○○有公訴意旨所
指毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈犯行，此部分之犯罪自屬不能證明。原審因之為被告甲○○無罪之判決，核無不合。公訴人之上訴，並未提出新事証，仍執前開證人之指述等，認被告甲○○應成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈罪，據以指摘原判決此部分不當；應認為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，新修正刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、、第42條第3項，修正前刑法第19條第2項、第33條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國96年11月8日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官李春地法官陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳嘉文中華民國96年11月13日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。