裁判字號：臺灣基隆地方法院97年訴字第137號刑事判決
裁判日期：民國97年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決97年度訴字第137號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第2436號、第2487號、第2754號），被告為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行審理，並判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因（淨重零點肆肆公克）併同難以析離之分裝袋捌只，沒收銷燬之；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因（淨重零點肆貳公克）併同難以析離之分裝袋陸只，沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因（淨重合計零點捌陸公克）併同難以析離之分裝袋拾肆只，沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，二度經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官分別以87年度偵字第3435號、第21270號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經裁定送強制戒治（89年7月3日執行完畢），並經檢察官聲請以簡易判決處刑，經本院判處有期徒刑4月確定，於89年8月21日易科罰金執行完畢（於本案不成立累犯）。又因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第481號判決判處有期徒刑6月確定。嗣再犯施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，裁定令入戒治處所施以強制戒治，經執行6個月以上後，因無繼續強制戒治之必要，於95年11月20日釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第44號為不起訴處分確定。另前揭有期徒刑6月與另案動產擔保交易法所處有期徒刑4月，經定應執行刑為有期徒刑9月，嗣因動產擔保交易法經修正廢止刑罰，依法免其動產擔保交易法部分之刑之執行，於96年7月13日釋放，而毒品案件所處有期徒刑6月則已執行完畢（成立累犯）。
二、甲○○不思戒除毒癮，復先後於：㈠96年9月18日晚間6時許，在基隆市○○街○○號住處，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命混合後置入玻璃球燒烤而吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、安非他命一次；㈡同年9月30日下午3時許，同在上址，以注射針筒施打、玻璃球燒烤之方式，分別施用海洛因、安非他命各一次；㈢同年10月29日下午5、
6時許，在基隆市○○路加油站公廁內，以注射針筒施打、玻璃球燒烤之方式，分別施用海洛因、安非他命各一次。為警分別於：㈠96年9月19日中午12時，在基隆市○○街○巷26之22號查獲；㈡96年9月30日下午4時55分許，在基隆市○○○路、安一路口查獲，並扣得海洛因8包（淨重0.44公克）；㈢96年10月29日晚間7時許，在基隆市○○路○○○巷口查獲，並扣得海洛因6包（淨重0.42公克）。經警三度採集其尿液送驗，結果均呈海洛因之嗎啡陽性反應、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
三、案經基隆市警察局刑警大隊及第三分局分別移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項查本件被告甲○○所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為
3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院業已依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。
貳、實體事項
一、前揭事實業據被告於本院審理時坦承不諱，並有扣案之上開毒品可憑。而被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經送請檢驗，結果均呈海洛因之嗎啡陽性反應（由於海洛因在人體內會代謝成嗎啡，因此涉嫌海洛因之吸食者，係檢驗其尿液中之嗎啡反應）、甲基安非他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96年9月27日、96年10月5日、96年11月7日濫用藥物檢驗報告附卷可稽；且查：「國內甲基安非他命施用方式主要以燒煙吸食為主，而海洛因施用方式有注射方式（以針筒施打）或以燒煙吸食。兩者是否可同時混合施用，依藥理作用區分，海洛因係中樞神經抑制劑，安非他命類毒品係中樞神經興奮劑，二者作用機轉不同，本不宜共用，然對毒品施用者並無此一原則的必要，同常可視其習性，同時混合施用任何毒品」，有本院卷附法務部調查局94年
6月8日調科壹字第09400229960號函可佐，足見海洛因、安非他命確可經由燒煙方式混合施用，則被告自白其以燒烤吸食之方式同時施用海洛因、安非他命乙節，應屬有據。綜上所陳，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)查海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，此為該條例第2條第2項第1款、第2款所明定；又犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分，有繼續施用毒品之傾向者，則由檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟強制戒治期滿，再行釋放，並由檢察官為不起訴處分；而依前開規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。
(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。查被告於96年9月19日該次係以將海洛因、安非他命混合後置放於玻璃球內加熱再予吸食之方式，同時施用海洛因、安非他命之事實，業據被告 陳明 在卷，復查無其他可佐被告非同時施用上開毒品之積極證據，依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，應認被告此部分之陳述與事實相符。則被告該次以一施用毒品之行為，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨認上開二罪應分論併罰，容有誤會。又被告前揭混合施用與其餘兩度分別施用海洛因、安非他命等五罪，犯意各別，施用時間互有差距，不符接續犯之要件，應予分論併罰。
(三)又刑法第47條第1項（修正前第47條）所稱受有期徒刑一部之執行而「赦免」，依司法院院解字第3534號解釋係指特赦及免除其刑者而言，不包括大赦在內。其所稱免除其刑，係指基於赦免權作用之減刑而免除其刑而言（司法院釋字第133號解釋參照）。刑法第2條第3項「免其刑之執行」並非基於赦免權之作用，自非刑法第47條第1項所稱之「赦免」。本案被告因違反動產擔保交易法案件，經判處有期徒刑4月確定，與另案毒品所處有期徒刑6月，經定應執行刑為有期徒刑9月，於94年10月21日入監執行，94年11月11日借提執行觀察、勒戒，其後改執行強制戒治，迨95年11月20日停止戒治，接續執行前揭應執行刑有期徒刑9月，嗣因動產擔保交易法經修正廢止刑罰（00年0月00日生效），依法免其動產擔保交易法部分之刑之執行，並於同日出監，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，依前揭說明，此部分固無「受有期徒刑一部執行而赦免」之情形，然被告毒品案件所處徒刑6月，實際上已全部執行完畢，則被告於96年9、10月再犯本件施用毒品之罪，該當於有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。
(四)本院審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
(五)扣案白粉（淨重0.44公克、0.42公克，合計0.86公克），屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品海洛因，此有法務部調查局96年10月26日調科壹字第09623074030號、96年11月30日調科壹字第09623080970號鑑定書在卷可憑，應各併同難以析離之分裝袋8只、6只，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年2月27日
刑事第二庭法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本。）「切勿逕送上級法院」中華民國97年2月27日
書記官盧鏡合附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。