裁判字號：臺灣雲林地方法院93年重醫字第1號民事判決
裁判日期：民國94年06月14日
裁判案由：損害賠償
臺灣雲林地方法院民事判決93年度重醫字第1號原告甲○○
戊○○共同訴訟代理人乙○○被告丁○○
國軍斗六醫院法定代理人庚○○共同訴訟代理人 何永福 律師複代理人己○○上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國94年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應連帶給付原告甲○○新台幣（下同）5,522,436元
，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡被告應連帶給付原告戊○○5,651,680元，及自起訴狀繕
本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠緣原告二人之子 林明逸 在陸軍第169旅步四營步二連服役
期間，因其於民國（下同）90年12月15日下午7時許，出現咳嗽帶痰、發燒之症狀，而送至被告國軍斗六醫院急診，當時為林明逸診療醫師為被告丁○○。然林明逸在急診室觀察期間，症狀並未緩解，於翌日上午9時30分許又出現嘔吐、腹瀉及右側支氣管膜炎之症狀，為留院觀察治療，遂辦理住院。然被告丁○○於林明逸在院期間未盡醫師之職責，疏未隨時注意病患之病情，給予必要且正確之治療，導致林明逸病情急速惡化，當日下午轉診至西螺慈愛醫院之後，經急救無效，於同日下午6時30分許，宣告死亡。
㈡被告丁○○之過失醫療行為如下：
⒈林明逸在90年12月15日下午送至被告國軍斗六醫院急診
後，被告丁○○自該日深夜至翌日早上8時之間，均未主動視診林明逸，且擅離職守，蹺班外出，致醫院護理人員發現林明逸病情有異時，曾三次連絡被告丁○○，然被告丁○○未親自視診，均僅以電話指示給予口服退燒藥了事，而未能及早發現林明逸罹患腦脊髓性腦膜炎，導致林明逸病情無法控制終至死亡。
⒉整個治療過程中，不論原告夫婦如何反應林明逸身體狀
況，被告丁○○皆漠然以待，在林明逸住院意識尚清楚，表明飢寒時，被告丁○○竟然以：年青人就算幾餐不吃也沒關係死不了等語回應，以事不關己、無關痛癢、置病患之身體狀況於不顧之心態對待林明逸。嗣病情惡化，又未主動提出轉診之建議，反而是原告主動提出，表示被告丁○○均未察覺林明逸病情之嚴重性。
⒊在林明逸身體變化，體溫下降之際，不知因何因素量不
到體溫，被告丁○○仍未能出面處理，而在抽血檢查的過程中，在護理人員連抽二、三次組織液，而抽不到血液的情況下，要向被告丁○○反應，然被告丁○○不知所蹤，嗣經護理人員連絡上，被告丁○○始從林明逸右腿胯下抽出血液，無端浪費半小時以上的寶貴時間，延誤治療。
⒋如果被告丁○○記載之病歷資料無登載不實之情事，則
其於林明逸辦理住院時在病歷表所填載之內容所示，其當時已懷疑林明逸罹患腦脊髓性腦膜炎，核與林明逸死後解剖鑑定報告認其係受奈瑟氏腦膜炎雙球菌感染，罹患腦脊髓性腦膜炎，致引起敗血性休克而死相同，然而該病症目前在醫學上既非百分之百之致死率，足見並非無藥可救之絕症。然而被告丁○○不但未即時發覺，嗣於翌日辦理住院時發覺後，竟只施以點滴及退燒針之注射，而未給予必要及正確之治療。更有甚者，林明逸翌日轉診至西螺慈愛綜合醫院時，被告丁○○亦未在轉診單上記載有疑似腦脊髓性腦膜炎之內容，以致轉診醫師沒有辦法及時診斷處置，其有過失，至為顯然。
⒌從護理記錄及原告夫婦在場所見，林明逸並無排液之情
形下，被告竟然對林明逸輸液高達3500cc以上，導致林明逸肺部出現嚴重積水，引發肺水腫，最後休克死亡。
⒍行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定意見有關腦膜炎病
症之敘述，固非無據，然該會將林明逸死因完全歸咎於腦膜炎，捨林明逸死於肺水腫引起之敗血性休克之成因避而不談，尚有未足之處；且該會認被告丁○○投以廣泛抗生素治療林明逸，並無醫療失當云云，孰不知廣泛性抗生素對治療腦脊髓性腦膜炎並無功效，此部分認定亦非正確。
㈢本件被告丁○○所為前開過失醫療行為，與原告之子林明
逸之死亡，存有相當因果關係，而被告國軍斗六醫院為被告丁○○之僱用人，被告丁○○執行醫療業務時，不盡醫師之責，侵害原告之權益，原告 爰依 民法第184條第1項前段、第2項前段、第188條第1項、第192條第1項、第194條、消費者保護法第7條之規定，請求被告連帶賠償原告甲○○新台幣（下同）5,522,436元，賠償原告戊○○5,651,680元。各項損害金額詳述如下：⒈殯葬費：原告甲○○為處理林明逸之殯葬事宜，共支出285,200元。
⒉扶養費：原告甲○○係00年00月0日出生，現年50歲，
依台灣地區簡易生命表，平均餘命為27歲。原告戊○○係00年0月00日出生，現年45歲，平均餘命為35.42歲。依台北市90年平均每戶家庭消費支出955,897元、平均每戶3.59人計算，每人每年之消費支出為266,267元，依霍夫曼式計算，扣除中間利息，及扶養比例2分之
1計算（尚有一女 林軒芸 為扶養義務人），被告應連帶給付原告甲○○扶養費2,237,236元，給付原告戊○○扶養費2,651,680元。
⒊精神慰撫金：林明逸為原告之獨生子，自小受原告細心
呵護養育，親子關係良好且深厚。在原告悉心栽培之下，林明逸進入台灣大學就讀，雖為日後海外深造故暫時休學，並先入伍服役，以盡國民之義務。怎奈一位優秀的國家人才，剛步入軍旅不過20多日，卻因病身故，此一重大打擊，對於原告精神上之傷害，此生永難回復，請求被告連帶賠償原告各3,000,000元之精神慰撫金。
三、證據：提出原告戶籍謄本及除戶謄本、林明逸死亡證明書、支出費用明細表、台灣地區簡易生命表、台北市90年平均每戶家庭消費支出表為證，並聲請訊問證人 陳明智 、 陳佳惠 、 黃吉凌 、 李韻雯 、 蔡季璇 、 游文甄 、 李軒宜 。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠駁回原告之訴。
㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：㈠被告不否認原告之子林明逸因病送至被告國軍斗六醫院就
診，並由被告丁○○醫師擔任診療之工作，然被告丁○○所為之診療行為，均符合醫學知識及現行醫療常規，已盡注意義務，並無任何疏失，林明逸死亡係因所罹患之腦脊髓性腦膜炎病症，合併全身浸潤性血管內凝結、腎上腺出血壞死及Waterhouse-Friderichsen症候群等嚴重併發症之故。
㈡依司法院解釋及行政院衛生署解釋函令，醫療行為無商業
性質，醫療機構亦非以設計、生產、制造、輸入或經銷商品為經營目的，是本件應無消費者保護法（下簡稱消保法）之適用，原告援引消保法為請求，亦顯無理由。退一步言，縱有適用，然被告之醫療行為亦已符合專業水準，依消費者保護法施行細則第五條規定，已具備「通常可合理期待之安全性。況依醫療法第82條另規定醫療機構及醫事人員損害賠償責任仍以有故意或過失為限，被告丁○○既已盡醫療上之必要注意，且無故意或過失行為，應無消費者保護法之適用，被告應無賠償責任。
三、證據：提出國防部最高軍事法院檢察署94年法孝議字第001號處分書影本一份、國軍斗六醫院護理紀錄及檢驗報告影本各一份為證。
丙、本院依職權向國防部高等軍事法院高雄分院檢察署調閱業務過失致死之相關勘驗及偵查卷宗。
理由
一、原告起訴主張：原告之子林明逸於90年12月15日因感冒發燒合併有咳嗽現象，送至被告國軍斗六醫院看診，並由當天輪值之被告丁○○醫師負責診治，因被告丁○○疏於隨時注意病患病情變化，未能及時診斷出林明逸所罹患之病症為腦脊髓性腦膜炎，而即時給與必要之治療，尚輸液達3500cc以上，以致病情急劇惡化並引發肺水腫。翌日中午從急診室正式辦理住院手續後，被告丁○○雖懷疑林明逸可能罹患腦脊髓性腦膜炎轉診至西螺慈愛綜合醫院時，又未將此病名在轉診單上載明，以利轉診醫師即時為有效之急救處置及治療，導致林明逸於同日下午轉診至西螺慈愛綜合醫院不久，即於同日下午6時30分許不幸死亡。被告國軍斗六醫院為被告丁○○之僱用人，被告丁○○執行醫療業務時，既有上開過失，而侵害原告之權益，依民法第188條第1項本文、消保法第
7條之規定，被告國軍醫院與被告丁○○即應負連帶賠償責任等語。
二、被告則以：被告丁○○所為之診療行為，均已盡注意義務，並無任何疏失，業經行政院衛生署醫事審議委員會二次鑑定在案。又原告以同一理由所提出告訴之業務過失致死案件，亦經國防部高等軍事法院高雄分院檢察署不起訴處分確定。
再者，醫療糾紛無消保法之適用，況消保法係指企業經營者應確保其提供之商品或服務無安全或衛生之危險而言，所謂無安全或衛生之危險，係指其商品或服務應具通常可期待之安全性，有無通常可合理期待之安全性，應以當時一般之科技或專業水準整體衡量。林明逸發生不幸，並非被告醫院之醫療行為未符一般專業水準，原告之請求並無理由等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告丁○○在被告國軍斗六醫院擔任少校醫官一職，緣於
90年12月15日下午6時40分許，原告之子林明逸感冒發燒合併有咳嗽現象，經轉送至被告國軍斗六醫院急診處診治，被告丁○○適任值勤醫師，負責看診，初步決定將林明逸留在急診室觀察，並施打點滴及給予退燒藥治療。
㈡在急診室治療期間，因林明逸服藥後發燒、嘔吐、腹瀉之
現象仍未緩解，被告丁○○於翌日上午11時許建議林明逸辦理住院手續並安排抽血檢驗及心電圖檢查，然病情急劇惡化，雖於翌日下午3時20分許轉送西螺慈愛綜合醫院急救，但仍於同日下午6時30分許宣告死亡。
㈢被告死亡原因，係因受奈瑟式雙球菌感染引起腦脊髓性腦
膜炎併Waterhouse-Friderichsen（急性腎上腺皮質失能），引起敗血性休克而死亡，死亡方式為「自然死」，業經國軍法醫中心解剖鑑定暨行政院衛生署疾病管制局第三分局血液化驗確認在案。
四、原告主張被告丁○○於林明逸在被告國軍斗六醫院急診及住院期間，未盡醫師之職責，疏未隨時注意病患之病情，給予必要且正確之治療，導致林明逸病情急速惡化致死，顯有過失等情，為被告丁○○所否認，並以前詞置辯，是本件兩造爭執之處在於：被告丁○○治療林明逸期間所為之醫療行為，有無疏失？經查：
㈠林明逸因發高燒、肌肉疼痛、咳嗽，於90年12月15日下午
送至被告國軍斗六醫院由被告丁○○診治。由於到院時無意識改變，頸部僵直現象，而且腦膜炎的獨特檢驗均為陰性，第一次的血液常規大都在正常值界限，緊急生化檢查則有肝功能及腎功能的變化。被告丁○○在疑似細菌感染（可能為肺炎或是腦膜炎）處方廣效性抗生素，及靜脈輸液或解熱鎮痛劑，乃屬正確之治療方法。林明逸在國軍斗六醫院轉診至西螺慈愛醫院之間，短短20小時，被告丁○○曾診療林明逸3至4次，且前後二日均抽血送疾病管制局檢查奈瑟氏腦脊髓膜雙球菌，並在次日又再重作血液常規，發覺有雙球菌陽性反應及血小板高度下降之現象後，迅速辦理轉診，作適當之呼吸道加護隔離治療，亦為適當而正確之處置，但林明逸在解剖證實為奈瑟氏腦脊髓膜炎、敗血性休克，合併全身浸潤性血管內凝結、腎上腦出血壞死及WaterhouseFriderichsen（急性腎上腺皮質失能）症候群及腦膜炎。此種併發症在合適抗生素治療時仍有高達40%至70%之致死率，而且發展快速，可在數小時到一天內即造成死亡，業經行政院衛生署醫事審議委員會依被告國軍斗六醫院之病歷正本、Ｘ光片一張及西螺慈愛綜合醫院Ｘ光片一張等資料鑑定在案，並有91年12月17日以衛署醫字第0910078845號函所附之該署醫事審議委員會第910143號鑑定書一份附於偵查卷宗可參，足見被告丁○○於治療林明逸之過程中，在給藥、檢查、安排住院及轉診之各項治療及處置上，均屬正確且符合醫學知識及現行醫學常規，並無任何疏失。
㈡證人即90年12月15日晚上12時之前及翌日早上8時之後在
急診室負責看護林明逸之護士游文甄於偵查時證稱：「在我照顧期間，病患無起紅疹或冒冷汗之狀況，且病患只有在16日早上10點30分那次反映身體不適，我當時便通知丁○○醫師處理，陳醫師到場後告知為其轉病房並住院處理」等語，另證人即自15日晚上12時至16日早上8時在急診室負責看護林明逸對護士李軒宜於偵查時亦證稱：「輪值期間病患沒有出現起紅疹之現象，只是臉部微紅，而病患僅於晚上12時50分許，向我反應會冷，我即向丁○○醫師報告，陳醫師即交代我給予口服退燒藥一顆」等語，另一證人即林明逸於90年12月16日辦理住院後照護之護士黃吉凌則於偵查中證稱：「病患住院期間陸續反應有頭暈、身體不適之狀況，病患或家屬向我反應後，我均向少校醫官丁○○反應，陳醫師有時在電話中指示我如何處理之後，再前來查看，有時則是一經告知狀況後，即刻前來處理，還記得大約有3、4次」、「當日（即16日）下午2時許，有發現病患起紅疹之現象，我有告知陳醫生，陳醫生即吩咐調高氧氣並未給予藥物診斷，同時亦有抽血檢驗」等語，此經國防部中部地方軍事法院檢察署軍事檢察官於林明逸死亡翌日下午訊問明確，並製作訊問筆錄附於該署90年12月17日中勘字第3號勘驗案件卷宗可參，足見看護林明逸之護理人員向被告丁○○反應林明逸各種病況時，被告丁○○均有適時從事或指示相關醫療措施暨持續對其病症監督施藥管控。
㈢另查，被告丁○○於90年12月15日下午7時16分林明逸入
急診室後，先親自診治林明逸，當時林明逸有發燒、咳嗽、畏寒及全身虛弱之症狀，被告丁○○開立醫囑檢查及治療後，當晚林明逸仍有畏寒及面部微紅症狀，護理人員告知被告丁○○，被告丁○○開立醫囑給予退燒藥及點滴補充體液，於16日凌晨12時50分許測其體溫為37.2度，依據當時林明逸發燒及發冷之症狀與急診時相同，且病患服用退燒藥後，情況稍有緩解，況生命跡象穩定又無異常現象，應無重新修改診斷或處置之必要。嗣於16日上午林明逸有多次嘔吐及腹瀉現象，此等症狀雖屬腦膜炎之初期病徵，然亦為感染症例如下呼吸道感染、肺炎或敗血症之常見非特異性病徵，在未有進一步檢查前，尚難確認上開嘔吐及腹瀉即為腦膜炎之特異症狀。且被告丁○○於同日上午10時38分亦確實再親自診治病患，發現有噁心、嘔吐及頭昏情況，認為有進一步診治必要，即於11時16分將林明逸收住院接受治療，並重新作一次白血球核查等適當之處理。林明逸在急診時意識清楚，腦膜炎檢查亦是陰性，一直到住院治療後之12月16日下午1時30分至2時之間始出現頭暈、皮膚紅疹及呼吸急促等奈瑟式腦膜炎之早期症狀，故被告丁○○懷疑下呼吸道感染或肺炎，而在林明逸住院時給予抗生素治療，亦屬合理之臨床判斷及處理方式。是被告丁○○未親自到場診視及未針對嘔吐、腹瀉為特別之用藥治療，均與林明逸之死亡無關等情，業有該署93年7月7日衛署醫字第0930211828號函附之第0000000號鑑定書附於國防部高等軍事法院高雄分院檢察署92年12月12日雄檢字第35號偵查卷宗在卷可參。是故，被告丁○○雖於
90年12月15日深夜未親自到院診視僅以電話交代護理人員用藥，然當時林明逸並無其他腦膜炎之特殊症狀，其用藥之指示並無錯誤。至安排林明逸於90年12月16日上午住院後，因其病情為罕見猛爆型發作，又合併最嚴重的各種併發症，以致病情急速惡化而死亡，被告丁○○並未因此延誤病情致林明逸死亡。原告空言主張：被告丁○○僅電話指示護士給予退燒藥，而未到場診治，以致未及早發現腦膜炎，住院後之抽血緩慢又延誤病情等語，僅屬推論，尚非可採。
㈣再查，林明逸所生之急性肺水腫現象係因腦膜炎之細菌感
染所致，與輸液治療並無關連。況林明逸急診入院後，有發燒及腹瀉之現象，給予輸液治療，實屬合理，且林明逸年紀尚輕，故被告丁○○自90年12月15日傍晚起至翌日下午轉院止，共計給予林明逸2500毫升至3500毫升之輸液，並無輸液過多造成急性肺水腫而死之可能等情，業經證人即轉診之西螺慈愛綜合醫院醫師陳明智到院證述明確，核與行政院衛生署醫事審議委員會前開鑑定書所載之鑑定意見相同，是原告主張被告丁○○輸液過多致林明逸產生急性肺水腫而死等語，應無所據，亦非可採。
㈤原告又主張：被告丁○○在轉診單上未記載林明逸罹患疑
似腦膜炎，以致轉診醫院無法及時作正確之處置等語。然查，被告丁○○在轉診單上的記錄已記載發燒、頭痛、咳嗽、皮膚紅疹及全身酸痛等病情主訴及病史，並附有初步生化檢查，包括白血球、血小板數、血壓、多核球之數目及心加速，已能顯示病患病況危急而有嚴重敗血病及ＤＩＣ（瀰漫性血管內凝血）之可能，加上頭痛、嘔吐等中樞神經感染症狀，已能提供轉診醫院對方的警覺及急救處理方向等情，業據行政院衛生署醫事審議委員會以前開鑑定書鑑定在卷。且證人丙○○○○到院證稱：轉診單的作用是在使第二線的醫師可以及早得知病情，作正確的診斷。因林明逸的生命跡象非常微弱，所以當時急診第一要務是要先將他的生命跡象穩定下來，尚無法做病因的判斷，且當時已錯過投以抗生素治療腦膜炎之時機等語在卷。足見被告丁○○雖未在轉診單上為懷疑腦膜炎之相同病歷記載，然林明逸轉診時已至病危程度，縱被告丁○○在轉診單上記載腦膜炎，轉診醫師除為急救措施外，已無法從事相關治療腦膜炎之行為。且從急救觀點觀之，被告丁○○在轉診單上已為充分之記載，並無疏誤，亦與林明逸之死亡無因果關係，自難認為被告丁○○未在轉診單上記載腦膜炎而導致林明逸死亡。
㈥原告雖又主張：被告丁○○明知林明逸患有腦脊髓性腦膜
炎，僅投以廣泛性抗生素，而非專門治療腦膜炎之抗生素，用藥顯有失當等語，然查：被告丁○○曾於林明逸急診入院時安排血液檢查並無異常，嗣被告丁○○於林明逸住院後之16日下午2時許，因護理人員黃吉凌通知始知林明逸有起紅疹之現象，當時被告丁○○雖未給予藥物治療，然交代護理人員調高氧氣並安排抽血檢驗等情，已為證人黃吉凌證述如前，而第二次抽血檢驗在於下午3時許始得知異常之結果，此有國軍斗六醫院血液常規檢查報告單一紙附於偵查卷可參，足見被告丁○○係至16日下午3時許取得異常之血液檢查報告後始能初步判斷林明逸之病因，因此先前給予之廣泛性抗生素以治療一般細菌感染之疾病，並無疏失。再參酌林明逸到達轉診之西螺慈愛綜合醫院的時間為下午3時42分，當時林明逸之器官既已因細菌感染嚴重而失能，生命跡象微弱，僅能為加護急救之行為，無法從事任何治療行為，可得推知其於下午3時檢驗報告出來時應屬病危狀態，亦已非用藥治療之時機，是被告丁○○將林明逸轉診以進行急救為優先，亦無用藥失當之處。
㈦至原告雖主張：被告丁○○看診言行態度不佳，且未即時
回應病人之要求等語，然被告又未舉證證明被告丁○○此部分之工作態度，與林明逸之死亡結果有何相當因果關係，本院尚難以醫療人員工作態度是否敬業一項，遽認其專業醫療處置是否失當。另原告聲請訊問之6位證人，其中游文甄、李軒宜、黃吉凌三人業經軍事檢察官於案發後翌日詳為訊問，並製作筆錄於該案偵查卷宗可參，且事隔數年之久，該3人之記憶亦難較案發時清晰，是本院認並無再次傳訊之必要。另李韻雯與蔡季璇二人僅係林明逸轉院時之隨車護士，陳佳惠則是檢驗師，三人並未參與重要之醫療照顧過程，其證言對被告丁○○之醫療行為有無過失之事實並無關連，亦無傳訊之必要，附此敘明。
五、綜上所述，被告丁○○執行林明逸之醫療過程，並無疏失。國防部高等軍事法院高雄分院檢察署軍事檢察官再次送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，亦為同上之見解，此有行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定書附於偵查卷宗足憑，而被告丁○○亦經軍事檢察官以93年雄不訴字第27號為不起訴處分確定。被告 林昭安 所為之診療行為，均符合醫學知識及現行醫療常規，仍不可避免發生林明逸死亡之結果，其既已盡注意義務而無過失侵權行為可言，被告國軍斗六醫院自無所謂僱用人連帶責任，原告主張被告應依侵權行為法則連帶負侵權行為損害賠償責任，尚屬無據。
六、原告固另主張被告應依消保法第7條負損害賠償責任，然查：
㈠按消保法第7條雖規定：「從事設計、生產、製造商品或
提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」惟消費者保護法及其施行細則就所規範之服務意義為何，並無明確定義，故就何謂消費性服務為一般性之定義，有其困難，自更無從僅以文義解釋判斷醫療行為有無消保法之適用，而應分別各個法律行為之性質，而為合目的性之解釋。
㈡按消費者保護法第1條第1項規定「為保護消費者權益，
促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」，此為消保法就該法之立法目的所為之明文規定，是為法律條文之解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。在消保法中之商品無過失責任制度，由於消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之發生，是藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商擔負較重之責任，換言之，製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即將使產品危險的訊息導入產品價格之內，帶有分擔危險之觀念在內。但就醫療行為，其醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨棄對某些病患較為適宜之手術，此一情形自不能達成消保法第1條第
1項之立法目的甚明。另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消費者保護法第1條第1項所明定之立法目的。
而醫師採取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免於訴訟之煩，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。醫療手段之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，過度採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。依此所述，醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第1條所明定之立法目的。是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。況且，醫療法於93年4月28日修正時已增訂第82條第2項規定：「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」從而，醫療行為即無消保法之適用，原告主張依消保法第7條，被告應負無過失責任云云，即非有據。
七、從而，原告本於民法侵權行為法律關係、消保法第7條請求被告連帶給付原告甲○○5,522,436元，連帶給付原告戊○○5,651,680元，及均自起訴狀繕本送達被告翌日起算之法定遲延利息，尚有未合，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國94年6月14日
民事第二庭法官趙思芸以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國94年6月14日
書記官朱克文