裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1277號刑事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1277號上訴人即被告乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴緝字第129號中華民國96年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度毒偵字第3164、3516號），提起上訴，及檢察官移送併辦（臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第2947號），提本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。扣案海洛因壹包除包裝袋外（淨重０．二一公克，空包裝重０．二三公克）沒收銷燬之，包裝袋壹個沒收。
事實
一、乙○○前於民國九十一年間因施用毒品案件，經依法院裁定送入觀察勒戒處所觀察勒戒，經評定認無繼續施用毒品傾向，於九十一年六月十四日釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於同年月十三日以九十一年度毒偵字第一六二一號為不起訴處分確定。又於九十二年間因施用毒品案件，經依法院裁定送入觀察勒戒處所觀察勒戒，經評定認有繼續施用毒品傾向，除再依法院裁定送入戒治處所施以強制戒治（嗣於九十三年一月九日因修法釋放）外，並經台灣台中地方法院院先後就其施用第一級及第二級毒品部分，各判處有期徒刑十月及五月確定，並定其應執行刑為有期徒刑一年二月確定（嗣與其所另犯偽造文書案件所處有期徒刑四月，接續執行，於九十四年二月一日假釋出監，期滿日期為同年六月十六日，嗣再經撤銷假釋執行殘刑，應於九十六年六月三十日執行期滿，於本案不構成累犯）。詎猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，先於九十四年五月二十六日，在臺中市其友人住處內，以將第一級毒品海洛因摻水稀釋後，再以注射針筒注射於身體血管之方式，施用第一級毒品海洛因一次。又於同年六月三日上午十時許，在臺中市○○○路○段○○○號十八樓其住處內，以上開方式，施用第一級毒品海洛因一次，再於九十五年一月十九日十五時許，在台中市○○區○○路五二之六六號十四樓住處，以上開方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣先後於九十四年五月二十七日及同年六月三日，接受臺灣臺中地方法院檢察署人員所採集之尿液，經送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，嗎啡類均呈陽性反應；又於九十五年一月二十日十時三十分許，在台中市○○路○○○號前，為警查獲，並扣得其所有之海洛因一包（淨重０．二一公克，空包裝重０．二三公克，又其當時冒名 顏秀樺 之偽造署押犯行，另經起訴），而查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。理由
一、被告經合法傳喚，無正當理由而未於審理期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
二、訊據被告乙○○對於上揭犯罪事實坦承不諱，且被告上開先後三次所採集之尿液經送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，嗎啡類均呈陽性反應，有詮昕科技股份有限公司出具之檢驗報告書三張附卷、及上開海洛因一包（淨重０．二一公克，空包裝重０．二三公克）扣案可證，足認被告自白確與事實相符。再被告前於九十一年間因施用毒品案件，經依法院裁定送入觀察勒戒處所觀察勒戒，經評定認無繼續施用毒品傾向，於九十一年六月十四日釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於同年月十三日以九十一年度毒偵字第一六二一號為不起訴處分確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、查被告行為後，刑法第二條、第十一條、第五十六條，均於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行，且(一)修正後刑法第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。又修正後刑法第十一條係增訂刑法於其他法律有「保安處分」之規定者，亦適用之，亦無關犯罪行為可罰性之變更，亦應逕行適用新法第十一條之規定。（二）被告行為後，刑法第五十六條「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」之規定，業經總統於九十四年二月二日公布刪除，自九十五年七月一日施行，亦即刑法第五十六條刪除後，該條原規定之數行為而犯同一之罪名者，除有接續犯之情形外，應按數罪併罰之原則論處，依修正施行後刑法第二條第一項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，比較修正前後刑法第五十六條之規定，修正後之規定，並未較有利於被告，故本件應適用被告行為時即修正前刑法第五十六條之規定予以論處。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告為供施用第一級毒品而持有第一級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開九十五年一月十九日之犯行，起訴書雖未論及，但此部分與起訴書所載部分，具有修正前連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，依審判不可分原則，本院自應併予審理。又被告上開多次施用第一級毒品行為，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑。另中華民國九十六年罪犯減刑條例已於九十六年七月十六日施行，被告所犯上開之罪，係在九十六年四月二十四日以前，合於減刑條件，應依該條例第二條第一項第三款規定予以減刑。原審對於被告論罪科刑，固非無見，但原審未及審理移送併辦部分之犯行，又未及依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑，尚有未洽。上訴人即被告上訴請求併案審理移送併辦部分，為有理由，且原審判決既有上開未及適用法律之處，本院自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已曾因施用毒品案件接受觀察勒戒處分，並曾經法院判處罪刑確定在案，竟無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，甫假釋出監三個多月，即於假釋期間猶施用毒品不輟，再為本案犯行，惟念及其吸毒係戕害自己身心之行為、本案其施用第一級毒品之時間尚非甚長及被告犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，及依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑，扣案海洛因一包除包裝袋外（淨重０．二一公克，空包裝重０．二三公克）為查獲之第一級毒品，應依法宣告沒收銷燬之，上開包裝袋一個，為被告所有供其上開犯行所用之物，併依法宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、修正前第五十六條、第三十八條第一項第二款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年7月31日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官趙春碧法官余仕明上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林玉惠中華民國96年8月2日