裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上易字第159號刑事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上易字第159號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告丁○○
現於臺灣雲林監獄上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣南投地方法院95年度易字第419號中華民國95年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第3425號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○連續攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
螺絲起子壹支沒收。
事實
一、丁○○前因竊盜案件，分別經法院判處有期徒刑7月、5月，定應執行有期徒刑11月確定，於民國93年1月31日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，復基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於94年8月21日凌晨1時許，徒手竊取停放南投縣埔里鎮水頭里興隆巷8號前丙○○所有之車牌號碼00-0000號自小客車1輛，復於94年9月27日上午7時許，持螺絲起子撬開車門，並持車內鑰匙發動車子之方式，竊取停放在南投縣埔里鎮大城里大城2巷20之1號前之甲○○所有車牌號碼00-0000號自小客車1輛。嗣於94年9月28日晚上8時許，在南投縣埔里鎮大城里恒吉巷88弄5號為警查獲。
二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人丙○○、甲○○於警詢為陳述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，惟當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是渠等於警詢之證言已擬制同意其得為證據，本院審酌上開筆錄作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是渠等於警詢之證言自具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告丁○○（下稱被告）對於上揭犯罪事實坦承不諱，核與被害人丙○○、甲○○於警詢時證述內容相符，並有贓物認領保管單2紙在卷可按，足見被告上開自白與事實相符。本件事證明確，被告上揭竊盜犯行，應堪認定。
二、查，被告行為後，中華民國刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，有關：
㈠刑法第47條關於累犯之規定，雖經修正，惟本件被告不論依
修正前之刑法第47條，抑或修正後之刑法第47條第1項，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，不生任何影響，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法之規定。㈡關於連續犯部分，刑法施行後，關於該法第56條連續犯之規
定業已刪除，是被告犯後法律已有變更，而本件被告於舊法時期所犯竊盜罪，依修正施行前刑法第56條之規定，為連續犯，應論以一罪，並得加重其刑；而依修正施行後之刑法，既已刪除無連續犯之規定，應依數罪併罰論處，其刑度顯較修正前應依刑法第56條之規定以連續犯論以一罪為重，是應以修正前刑法第56條連續犯之規定有利於被告。
三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。故本件被告攜帶客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅、具有危險性之螺絲起子1支，撬開停放路邊業已上鎖之甲○○所有自小客車車門，復持車內之鑰匙發動車輛而竊取甲○○所有自小客車之犯行，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；被告所為徒手竊取丙○○所有停放路邊之自小客車之犯行，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。被告所為上開1次攜帶兇器竊盜及1次普通竊盜之犯行，時間緊接，所犯基本構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，依修正之刑法，應論以連續攜帶兇器竊盜罪，並加重其刑。檢察官對於攜帶兇器竊取甲○○之自小客車部分，雖認誤為普通竊盜，然此部分之基礎事實同一，起訴法條應予變更，附此說明。又被告於92年間，曾因竊盜案件，經法院判處有期徒刑7月、5月，定執行刑11月確定，於93年1月31日縮刑期滿執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟為紀念解除戒嚴20週年，予罪犯更新向善之機，所制定之中華民國96年罪犯減刑條例業於00年0月00日生效實施，被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，所犯為刑法第320條及321條之竊盜罪，合於減刑條件，原審未及適用，容有未合。本件檢察官以被告犯竊盜犯行，與另案原審法院95年度易字第200號之竊盜案件具連續犯之裁判上一罪關係，本件為重複起訴，應為不受理判決為由，提起上訴，惟按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯。本件被告在原審法院95年度易字第200號案件雖亦犯竊盜犯行，然經本院依職權調閱上開卷證，被告在另案之犯行，或係被告向友人借車未果，於95年2月18日趁友人不知而竊取其鑰匙後，並持以竊取其自小客車，與本件隨機行竊之犯意、動機及起因顯不相同，或係於95年5月17日見車主疏未將自小客車鑰匙取下，而竊取上開自小客車及95年6月26日利用不知情之第三人駕駛車輛將被害人所有置放工寮旁之圓形鋼鐵材戴離現場竊取得手，與本件竊盜犯行，均已相隔達
8、9個月之久，且一為偶遇車輛鑰匙未取下，而臨時起意，另一犯行之竊取方式則與本件竊盜犯行大不相同，實難認被告本案竊盜犯行與原審法院95年度易字第200號案件之竊盜犯行，自始均係基於同一犯意反覆為之連續犯，自不能認二者有連續犯之裁判上一罪關係，檢察官之上訴雖無理由，然原判決既有未及適用減刑條例之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，竊取之次數及竊取汽車之價值非低，犯罪後尚能坦認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並減其刑期2分之1，及諭知易科罰金之折算標準，以啟自新。又螺絲起子1支，係供犯罪所用之物，且為被告所有，業經被告 陳明 在卷，雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，依修正前刑法第38條第1項第2款併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第321條第1項第3款、第320條第1項、修正前刑法第56條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年7月31日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官林靜芬上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林素妃中華民國96年7月31日中華民國刑法第321條第1項第3款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
三攜帶兇器而犯之者。中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處
5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。