裁判字號：臺灣彰化地方法院93年勞訴字第12號民事判決
裁判日期：民國94年06月02日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣彰化地方法院民事判決93年度勞訴字第12號原告甲○○被告全維工業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 陳鴻謀 律師複代理人 盧志科 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國94年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳拾捌萬捌仟叁佰叁拾肆元，及其中新臺幣壹拾叁萬零玖佰柒拾貳元自民國九十三年八月七日起，新臺幣貳仟壹佰壹拾貳元自民國九十三年八月二十七日起，新臺幣壹拾伍萬伍仟貳佰伍拾元自民國九十三年九月二十六日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告如以新臺幣貳拾捌萬捌仟叁佰叁拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告自民國84年2月21日起受僱於被告，90年12月以前工資均為日薪新臺幣（下同）700元，自91年1月起調降為日薪528元，勞工保險投保薪資則為24,000元。被告因業務減縮，長期無法提供充分工作，亦不主動資遣員工，惡意迫使雇員自動離職，依勞動基準法第11條第2款、第4款、民法第161條規定，應認為被告已主動終止勞動契約。
又被告未能提供充分工作，原告另依勞動基準法之規定，向被告表示終止勞動契約，爰基於勞動基準法第16條規定，以勞工保險投保薪資日薪800元計算，請求被告給付預告期間30日之工資24,000元；基於勞動基準法第17條規定，請求被告給付資遣費228,000元。又原告於受僱期間，被告並未給予特別休假，且例假日、休假日均未給付薪資，爰基於勞動基準法第39條規定，請求被告給付5年期間，例假日260日、休假日50日、特別休假66日，以日薪800元計算，合計300,800元之工資等語。並聲明：㈠被告應給付原告552,800元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，聲請宣告假執行。
二、被告則以：被告並無業務緊縮，或業務性質變更之情形，且得依勞動基準法第11條規定預告終止勞動契約者，為雇主即被告，原告不得要求被告依該規定終止兩造間之勞動契約。原告依勞動基準法第14條規定，終止勞動契約時，已逾同條第2項所定除斥期間，不生效力，被告自無給付預告期間工資與資遣費之義務。又原告於84年2月21日係受僱於被告之外包廠商 吳榮福 ，嗣因吳榮福經營不善，被告始於90年底僱用原告，並非自84年2月21日開始僱用原告。再者，被告均依法給付原告例假日、休假日之工資，亦給予原告特別休假等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，聲請免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：原告受僱於被告，按日計酬，90年12月以前工資均為日薪700元，自91年1月起調降為日薪528元。
四、兩造間之勞動契約已否終止：原告主張：被告因業務減縮，長期無法提供充分工作，亦不主動資遣員工，惡意迫使雇員自動離職，依勞動基準法第11條第2款、第4款、民法第161條規定，應認為被告已主動終止勞動契約，原告亦另依勞動基準法規定，終止勞動契約等語，被告則辯稱：被告並無業務緊縮，或業務性質變更之情形，亦未依勞動基準法第11條規定預告終止勞動契約，而原告依勞動基準法第14條規定，終止勞動契約時，已逾同條第2項所定除斥期間，不生效力等語。經查：
㈠按虧損或業務緊縮時，或者業務性質變更，有減少勞工之必
要，又無適當工作可供安置時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第2款、第4款固分別定有明文。然此項規定，係賦予雇主於具有上開情形之一時，取得終止勞動契約之權利，雇主仍得選擇是否行使其終止權，勞工並無請求雇主終止勞動契約之權利。本件被告未曾依勞動基準法第11條規定，向原告為終止勞動契約之意思表示，既為兩造所不爭執，且民法第161條關於意思實現之規定，僅適用於對要約為承諾之契約行為，於行使終止權之單獨行為，並不適用，故原告主張被告已依勞動基準法第11條規定終止勞動契約等語，自難採取。
㈡次按雇主對於按件計酬之勞工不供給充分工作者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第5款亦有明文。
考諸其立法意旨，無非係因雇主僱用勞工，其工資之給付，通常有按日或按月計酬，以及按件計酬。前者為不問勞工每日或每月工作件數若干，雇主均應按日或按月給予一定數額之工資，後者則按勞工實際工作之件數計算工資，每日或每月給付之工資數額均依勞工工作件數多寡而不同。相較於按日或按月計酬之勞工，通常具有持續性工作，且可獲得一定水準之固定薪資，按件計酬之勞工，其工資之多寡完全繫諸於所完成之工作量，雇主如不供給充分之工作，即足以影響勞工生活之維持，始特設上開規定。本件原告雖屬按日計酬之勞工，然被告並未提供持續性之工作，原告需待被告通知工作之日，始可按日計獲薪資，亦即原告獲得工資之多寡，完全繫諸於被告是否提供工作，如被告不提供充分之工作，亦足以影響原告生活之維持，其性質上與按件計酬之勞工並無不同，本於同一之法律理由，自應類推適用勞動基準法第14條第1項第5款之規定。又被告於93年4月、5月、6月、7日通知原告工作之日數分別為8日、9.75日、0日、7日，並各給付原告工資4,224元、5,676元、0元、3,696元等情，為兩造所不爭執，並有薪資明細表、考勤表在卷可稽，堪認被告確實未能提供原告充分之工作，致使原告每月領取之工資，不足以維持其基本生活所需，是以原告於93年8月26日準備程序期日，當庭以被告未能提供充分工作為由，向被告表示終止兩造間勞動契約之意思，自應類推適用勞動基準法第14條第1項第5款之規定，認為業已發生終止勞動契約之效力。
被告雖另辯稱：原告依勞動基準法第14條規定，終止勞動契約時，已逾同條第2項所定除斥期間，不生效力等語。惟勞動基準法第14條第2項規定，僅於勞工依同條第1項第1款、第6款規定終止勞動契約時，始有30日除斥期間之適用。本件原告既係依勞動基準法第14條第1項第5款規定終止勞動契約，自無同條第2項除斥期間規定之適用，被告此部分之抗辯，並無可採。因此，兩造間之勞動契約業於93年8月26日因原告行使終止權而告終止。
五、關於例假日、休假日部分：原告主張：被告自僱用原告起，例假日、休假日均未給付薪資，以日薪800元計算，請求被告給付5年期間，例假日260日、休假日50日，合計248,000元之工資等語，被告則辯稱：被告均依法發給工資等語。按勞動基準法第39條前段規定，第36條所定之例假、第37條所定之休假，工資應由雇主照給。經查，被告於91年3月以前，每月除按原告實際工作日數發給工資外，休假日、例假日亦照給工資，自91年4月起，則僅按原告實際工作日數發給工資，休假日、例假日均未發給工資等情，此有薪資明細表在卷可考，亦與原告於93年
10月21日準備程序期日所稱：91年以前公休有領薪水，91年以後就沒有等語相符，堪認屬實。另依勞動基準法施行細則第23條規定，勞動基準法第37條規定應放假之紀念日包括中華民國開國紀念日（1月1日）、和平紀念日（2月28日）、革命先烈紀念日（3月29日）、 孔子 誕辰紀念日（9月28日）、國慶日（10月10日）、先總統 蔣公 誕辰紀念日（10月31日）、國父誕辰紀念日（11月12日）、行憲紀念日（12月25日），所稱勞動節日，係指5月1日勞動節，所稱其他由中央主管機關規定應放假之日包括中華民國開國紀念日之翌日（1月2日）、春節（農曆正月初一至初三）、婦女節、兒童節合併假日（民族掃墓節前1日）、民族掃墓節（農曆清明節為準）、端午節（農曆5月5日）、中秋節（農曆8月15日）、農曆除夕、臺灣光復節（10月25日）。亦即自91年4月1日起至同年12月31日止，計有星期日即例假日39日、休假日11日，92年度有例假日52日、休假日29日，93年1月1日起至同年8月26日止，則有例假日34日、休假日12日，合計被告積欠原告之例假日工資為125日、休假日工資為52日。因此，原告請求被告給付休假日工資50日部分，未逾被告積欠原告之日數，應為可採。至於原告請求被告給付例假日工資260日部分，於超過125日部分，則屬無據，不足採取。原告另主張以日薪800元計算工資等語，然原告自91年1月起日薪即為528元，既為兩造所不爭執，且此項金額亦未低於基本工資，故原告主張按日薪800元計算，自無可採。按諸上開標準計算，原告得請求被告發給之例假日工資為66,000元（528元×125日）、休假日工資為26,400元（528元×50日），原告逾上開金額之請求，於法無據，不應准許。
六、關於資遣費、預告期間工資部分：原告主張：被告應依勞動基準法第16條規定，給付預告期間30日之工資24,000元，依勞動基準法第17條規定，給付資遣費228,000元等語。經查：
㈠按雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約
時，如未依同法第16條第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第16條第3項固有明文。然此項規定，係以勞動契約經雇主依勞動基準法第11條、第13條但書規定終止為要件，如勞動契約係由勞工依同法第14條規定終止者，則勞動契約何時終止、是否終止，完全繫諸勞工行使終止權與否，雇主顯然無從提前向勞工預告勞動契約即將終止，自無該條預告期間之適用。本件兩造間之勞動契約，係經勞工即原告類推適用勞動基準法第14條第1項第5款之規定而終止，並非雇主即被告依同法第11條、第13條但書規定所終止，業如前述，故原告再依勞動基準法第16條第3項規定，請求被告給付預告期間工資，於法無據，自難准許。
㈡次按雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契
約者，應依下列規定發給勞工資遣費：⒈在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。⒉依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計。勞動基準法第17條定有明文。同法第14條第4項另規定，上開規定於本條終止契約準用之。本件兩造間之勞動契約既由原告依勞動基準法第14條規定所終止，按諸前揭規定，原告請求被告發給資遣費，即無不合。至於原告請求被告給付之資遣費金額應否准許，茲分述如下：
⒈原告主張其係自84年2月21日開始受僱於被告等語，經被告
於93年8月26日準備程序期日自認在卷。被告嗣後雖另辯稱：原告於84年2月21日係受僱於被告之外包廠商吳榮福，嗣因吳榮福經營不善，被告始於90年底僱用原告等語。惟按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第1項、第3項定有明文。本件被告上開辯詞既為原告所否認，且被告亦未能舉證以實其說，按諸前揭規定，原告所主張其係自84年2月21日開始受僱於被告等語，自應信為真正。原告自84年2月21日受僱於被告起至93年8月26日終止勞動契約為止，工作年資合計為9年6個月又6日，依勞動基準法第17條規定計算，未滿1個月以1個月計算，即以9年7個月計算，9年發給9個月平均工資之資遣費，7個月則按比例應發給7/12個月平均工資之資遣費。
⒉又依勞動基準法第2條第4款規定，平均工資係指計算事由發
生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60%者，以60%計。再勞動基準法第2條第4款所稱工資總額，係指終止勞動契約前6個月內所取得工資請求權之工資總額而言（行政院勞工委員會
78年6月1日臺勞動2字第13391號函參照），是以雇主依法應發給而未發之工資，亦應併入平均工資之計算。經查，原告於93年8月26日終止勞動契約前6個月即93年2月27日至同年8月26日止，實際受領之工資金額分別為：93年2月27日至29日0元、93年3月份10,032元、4月份4,224元、5月份5,676元、6月份0元、7月份3,696元、93年8月1日至26日1,584元，合計實際受領工資總額為25,212元，此有薪資明細表、考勤表在卷可考。再加計被告自93年2月27日起至同年8月26日止，應發給原告而未發給之例假日工資26日、休假日工資6日，合計16,896元（528元×32日）後，原告於終止勞動契約前6個月內所取得工資請求權之工資總額應為42,108元，此工資總額除以該期間之總日數182日，日平均工資為231元（42,108元÷182日；元以下四捨五入，下同）。又原告之工資係按工作日數計算，依卷附考勤表所載，其於上開期間實際工作日數分別為：93年2月27日至29日為0日、93年3月份19日、4月份8日、5月份9.75日、6月份0日、7月份7日、93年8月1日至26日則為3日，合計實際工作日數為46.75日，以工資總額除以實際工作日數所得金額60%為540元（42,108元÷46.75日×60%），其金額既高於231元，依上開規定，原告之日平均工資應以540元計算，月平均工資即為16,200元。至於原告主張以日薪800元計算平均工資等語，並無依據，尚難採憑。按諸上開標準計算，原告得請求被告發給之資遺費應為155,250元（16,200元×9＋16,200元×7/12）。
原告請求被告給付資遣費逾上開金額部分，與勞動基準法之規定即有未合，不能准許。
七、關於特別休假應休未休工資部分：原告主張：其受僱於被告期間，被告均未給予特別休假，以日薪800元計算，請求被告給付5年期間，特別休假66日，合計52,800元之工資等語，被告則辯稱：均依法給予特別休假等語。按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依下列規定給予特別休假：1年以上3年未滿者7日；3年以上5年未滿者10日；5年以上10年未滿者14日；10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止，勞動基準法第38條定有明文。又計算特別休假之工作年資，應依第5條之規定。特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。勞動基準法施行細則第24條第1款、第3款定有明文。上開施行細則第5條第1項則規定，勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算。經查，依卷附薪資明細表、考勤表所示，並無原告受僱於被告期間曾經請休特別休假之記載，且被告如確實給予原告特別休假，理應設有休假卡或其他登記休假記錄之書面資料，可供查核，然被告均未能提出相關證據以實其說，應認原告主張：其受僱於被告期間，被告均未給付特別休假等語，較為可採。又原告係於84年2月21日開始受僱於被告，依勞動基準法第38條、勞動基準法施行細則第5條、第24條第1款規定之標準計算，原告於88、89、90、91、92年度，應給付原告之特別休假日數分別為10日、13日、14日、14日、14日，合計為65日，原告主張：最近5年期間，被告應給予原告之特別休假日數合計為66日等語，並不可採。又原告於90年12月以前工資為日薪700元，91年1月起日薪為528元，此為兩造所不爭執，依各年度終結時原告之工資數額計算，被告於88年至90年應發給原告之特別休假應休未休工資數額為25,900元（700元×37日），91年與92年應發給之數額則為14,784元（528元×28日），合計為40,684元。原告超過上開金額之請求，則無依據，不能准許。
八、復按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。又以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入，民法第120條第2項亦有明文。經查，本件原告另請求被告自起訴狀繕本送達被告翌日即93年8月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，關於93年7月以前之例假日工資63,888元、休假日工資26,400元，以及88年至92年間之特別休假應休未休之工資40,684元部分，核無不合，應予准許。至於93年8月份例假日工資2,112元部分，依勞動基準法施行細則第9條規定，雇主應於勞動契約終止時，即結清工資給付勞工，是其遲延利息，應自原告終止勞動契約之翌日即93年8月27日起算。關於資遣費155,250元部分，依勞動基準法施行細則第8條規定，應於終止勞動契約30日內發給，亦即被告應於93年9月25日前發給原告，故被告應自93年9月26日始負遲延責任。原告請求被告給付遲延利息，逾上開部分，均屬無據，應予駁回。
九、從而，本件原告基於勞動基準法、勞動基準法施行細則之法律規定，請求被告給付原告288,334元，及其中130,972元自93年8月7日起，2,112元自93年8月27日起，155,250元自93年9月26日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開部分之請求，則無理由，應予駁回。
十、按所命給付之金額或價額未逾500,000元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款定有明文。本件原告 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行，關於原告勝訴部分，本件判決命被告給付原告之金額為288,334元，並未逾500,000元，應依職權宣告假執行，原告此部分之聲請自無必要。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應予駁回。又按法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行，民事訴訟法第392條第2項亦有明文。本件被告亦陳明如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行，關於原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，准許之。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經審酌與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十二、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國94年6月2日
勞工法庭法官鄭舜元以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國94年6月2日
書記官顏督訓