最高法院95年度台上字第4601號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第4601號刑事判決

裁判日期：民國95年08月18日

裁判案由：強盜

最高法院刑事判決九十五年度台上字第四六０一號
上訴人甲○○
5號（現於台灣屏東監獄竹田分監執行中）選任辯護人 陳世明 律師上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年五月十六日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第三四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第五二九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明上訴人甲○○確有夥同 潘薪宇 （業經第一審判處有期徒刑七年四月確定）於民國九十一年九月十六日下午一時二十分許，駕駛自小客車並附載不知情之 李欣怡 ，至屏東縣○○鄉○○路被害人 張桂妹 經營之興源檳榔攤，二人均進入該檳榔攤，共犯潘薪宇並拿取現金新台幣（下同）二百元，迄同年月三十日下午十時許，經警在上訴人向友人借住之屏東縣○○鄉○○村○○路○號查獲上訴人、潘薪宇及李欣怡，並取出上開潘薪宇所有未具殺傷力之改造手槍等情，為上訴人不爭執，並有扣押物品清單在卷可佐，此部分足堪信為真實。共犯潘薪宇在上開時、地，以所攜帶之玩具手槍喝令張桂妹「不要動」，脅迫張桂妹使之不能抗拒後，旋又持起釘器破壞錢櫃抽屜，強取錢櫃抽屜內現金二百元，上訴人則強取冰箱蠻牛飲料一瓶當場食用，得手後雖張桂妹之子 鄔智宏 、 鄔智雄 追捕仍為駕車逃逸等情，業據證人張桂妹於第一審審理時指證明確，核與證人鄔智雄、鄔智宏於第一審審理時供證情節大致相符，上開證人與上訴人並無仇隙，衡情應無設詞誣陷上訴人之必要，應堪採信。而扣案之玩具手槍、子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，玩具手槍一枝，經檢視其槍管遭截斷且內具阻鐵，無法供發射彈丸使用，認不具殺傷力，但子彈具殺傷力，有該局九十一年十一月二十一日刑鑑字第０九一０二七九九五九號槍彈鑑定書可稽。證人張桂妹雖於第一審證稱：「（潘薪宇）他是先拿子彈給我看……再拿槍給我看，再放回口袋」等語，惟其於第一審中嗣已改稱：「潘薪宇手拿著槍，他把手槍從褲腰拿出來給我看」等語；證人即共犯潘薪宇於原審前審審理時亦證稱：那天沒有帶（扣案的五顆子彈）去等語，況本件並非當場查獲，亦無擊發子彈之事實。此外，並無證據證明共犯潘薪宇案發當日亦持有子彈，即難認上訴人應負無故持有子彈罪責。又張桂妹雖於第一審審理時初稱：另外一個人沒有拿東西在旁邊看云云，惟其嗣已於第一審審理時明確指稱：「拿起釘器跟槍的人不是他（指上訴人），打開抽屜拿錢的人也不是他，他是拿蠻牛一瓶的人」、「我抱著孫子，被告潘薪宇拿著短槍，他把手槍從褲腰拿出來給我看，然後跟我說不要動，他就拿鐵的起釘器撬開檳榔攤的抽屜，另外一個甲○○拿店裡冰箱的蠻牛來喝」等語，依其陳述之完整性而言，應以後者之證言較為可採。至張桂妹於被搶後係喊「搶劫」或「賊、賊」等語，固稍有不同，惟因猝遇行搶，呼喊之目的旨在引起他人注意，尚不得以此即謂其此部分指證有瑕疵。另證人鄔智雄於警詢中證稱持起釘器者係上訴人乙節，與張桂妹所述不符，惟證人鄔智雄係聞訊始趕至現場之人，應以被害人張桂妹所述較為可採。並以上訴人辯稱：當天係夥同潘薪宇前往上址向張桂妹購買毒品海洛因，因施用海洛因後覺得品質不好，而與之發生口角，我們並未為強盜行為云云。惟查證人李欣怡於警詢中僅證稱：要去檳榔攤買檳榔等語，並未提及向被害人購買毒品而發生爭執之情；而張桂妹並無任何前科資料，有台灣高等法院被告前案記錄表附卷可稽；證人即本案承辦偵查員 盧豐昇 於第一審亦證稱：「未聞檳榔攤的老闆娘有販賣毒品。他也不是毒品列管人口」等語；雖證人即被害人張桂妹之子鄔智宏、 鄔智文 均有施用毒品之前科，鄔智文並有販毒行為經法院判刑之紀錄，惟尚無證據證明上訴人案發當日確係前往購毒而發生本件糾紛；況販毒係重罪，當為被害人張桂妹所深知，衡情若果係購毒引致之糾葛，以其被行搶之標的僅為二百元及飲料蠻牛一瓶，價值不高，當無於糾紛後猶大喊而引人注意，自陷於險境之理。況共犯潘薪宇於第一審供稱：「購買毒品的一千元是我出的，張桂妹將錢收起來後就放在抽屜裡」等語，潘薪宇既係因向張桂妹購買之毒品海洛因品質不佳，而欲取回其所交付之一千元，倘該抽屜內果有其交付之現金千元鈔券，潘薪宇直接拿取抽屜內千元鈔券即可，何須拿取抽屜內之金額較少之零錢？則上訴人及潘薪宇辯稱欲取回其購買毒品所交付之一千元云云，顯係卸責之詞，不足採信，於理由內詳予指駁說明。本件共犯所持有之上開改造玩具手槍，質重厚實，客觀上足以危害人之生命身體，而具有危險性，依社會通常觀念係屬兇器無訛。而本件被害人係婦女，且隻身看店，值二名男子持槍行搶，客觀上已足認其自由意思被抑壓，因認上訴人與潘薪宇間就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯，而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒而取他人之物罪刑（處有期徒刑七年），已詳述其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無何違法情形存在。上訴意旨略以：上訴人於原審曾聲請訊問證人 王意皓 及李欣怡，以證明張桂妹確有販賣毒品之行為，及上訴人與潘薪宇並無謀議強盜之情，原審並未調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法；原判決不採取潘薪宇於原審有利於上訴人之證詞，而採取潘薪宇於第一審非基於證人地位陳述而無證據能力之證詞，顯有判決理由不備及判決不適用法則之違法；證人即被害人張桂妹之陳述前後不一，原判決不採取張桂妹於九十三年四月五日最為完整之警詢筆錄，復未說明其理由，有判決不載理由、理由矛盾、適用法則不當等違法云云。惟按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應調查之證據，係指該證據與待證事實有重要關係，在客觀上有調查之必要者而言。原審審判期日已由審判長諭知證人李欣怡與上訴人並無謀議，合議庭裁定不再傳訊，而證人王意皓部分，合議庭認定案發當時證人並無在場，與本案待證事實無關聯性，認無傳訊之必要，有原審審判筆錄可稽（見原審上更㈡卷第八十七頁）。從而，原審未再傳訊李欣怡與王意皓作證，無從在形式上觀察原判決有應調查之證據而未調查之違背法令情形存在，不得據為第三審上訴之適法理由。又證人之供述前後縱有參差或歧異不一，事實審法院仍得本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較定其取捨，苟所供述證據之一部與基本事實相符時，仍得資為斷罪之依據。原判決已說明依張桂妹陳述之完整性，應以其於第一審審理時之陳述較為可採，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使，自無判決不載理由、判決理由矛盾或判決適用法則不當等情形。另潘薪宇亦經原審傳喚為證人，由上訴人之辯護人為詰問，則潘薪宇於第一審在法官之前所為之供述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項之規定，自有證據能力，上訴人於本院爭執共犯潘薪宇於第一審之陳述無證據能力，並非依據卷內資料為指摘。上訴意旨並未具體指摘原判決有何違法，僅對原審採證認事職權之適法行使為任意指摘，或為單純事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年八月十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月二十五日
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