裁判字號：福建金門地方法院92年訴字第27號民事判決
裁判日期：民國93年10月05日
裁判案由：給付承攬報酬
福建金門地方法院民事判決九十二年度訴字第二七號
原告 游素妹 即勇達工程行即反訴被告訴訟代理人乙○○被告泉昇營造股份有限公司即反訴原告法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○右當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國九十三年九月二十一日言詞辯論終結，判決如左：
主文本訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳拾壹萬陸仟壹佰柒拾陸元，及自中華民國九十二年六月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之八，餘由反訴原告負擔。
反訴原告勝訴部分得假執行。但反訴被告以新台幣貳拾壹萬陸仟壹佰柒拾陸元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、本訴原告起訴主張：
（一）、原告於民國八十九年十一月五日與被告簽訂工程承攬合約書，承包被告之環
島南路昔果山路段道路改善工程（下簡稱系爭工程），工程總價採實做實算，原告已依約完工，詎於九十年六月二十六日開立估價單向被告請領工程款新台幣（下同）一百一十萬七千元時，惟被告僅給付八十二萬六千五百八十元，尚餘三十四萬二千六百二十元未付，爰依工程承攬契約之法律關係，訴請被上訴人如數給付如聲明所示之金額及自起訴狀送達日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。
（二）、就開工時間逾期及系爭工程施工期間部分：
１、系爭工程合約書內原約定於簽約日起十日內(即八十九年十一月十六日)開工，但被告公司卻未開工，亦無通知，致原告公司空等五十七天之久，迨九十年六月十日始開工，被告公司違約在先，原告並無遲延之情事。
２、原告共施工五十八天，包含追加工程二十天，故原告之施工日數在合約範圍內。
（三）、爰聲明：
１、本訴部分：被告應給付原告新台幣（下同）三十四萬二千六百二十元及自起訴狀送達日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。
２、反訴部分：反訴原告之訴駁回。願供擔保請准免為假執行。
（四）、並提出：
１、工程承攬合約書影本。
２、原告九十年六月二十六日估價單影本。
３、中國早報九十一年一月二十九日金門新聞第八版剪報影本及福建省金門縣政府九十一年五月二十四日(九一)府工字第九一一七○二三號函影本
４、金門縣金寧鄉公所九十年一月十二日九○汗建字第二三九號函影本。
５、昔果山路段結算表影本。
６、勇達工程行與 林文生 之契約書影本。
７、金門縣金寧鄉公所八十九年十一月十六日八九汗建字第六八○七號函令影本。
８、林再傳證明書。
貳、本訴被告抗辯：
（一）、被告確於上開時間與原告簽立系爭契約，且被告均已依約給付工程款，甚至
原告已請領之工程款尚逾合約之總價款，故絕無如原告所述積欠工程款之情事。且依系爭工程承攬合約書之約定，其工程總價為九十五萬二千三百元整，後因工程總價增加為一百一十一萬七千元。而原告已請領一百零九萬八千六百零六元。
（二）、就逾期完工部分：按工程承攬書合約書第五條約定，系爭工程工期為四十日
曆天，每逾期一日曆天，罰款工程總價百分之一，按日累計。經查原告自開工後，工程即嚴重落後，而系爭工程總計施工日為七十三天，顯已違反合約規定，是依上開約定，應扣除違約罰款二十九萬零四百二十元，故被告應無給付原告工程款之義務等語資為抗辯。並據以提起本件反訴請求，請求原告應給付溢領之工程款二十七萬二千零二十六元等語。
（三）、爰此聲明：
１、本訴部分：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
２、反訴部分：原告應返還被告溢領工程款二十七萬二千零二十六元，及自本案
訴訟之日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。
（四）、並提出：
１、原告向被告公司請領工程款之明細表及單據影本數紙。
２、被告於九十年三月九日以(九○)泉昔字第○九五號函及工程逾期罰款說明均影本。
參、本院依職權為下列證據調查：
１、函金門縣漁會提供泉昇公司承包漁港內新設停車場及土樓新設道路七八七公尺鋼筋工程完成重量證明及是否轉包勇達工程行承作，其情形若何？
２、函金門縣金沙鎮公所提供泉昇公司承包沙美｜浦邊｜洋山｜營山新設排水溝鋼筋工程完工重量證明及營山段擋土牆加高七二二公尺完成模板數量證明及是否另行轉包勇達工程行承作情形若何？
３、函行政院人事行政局調取中華民國八十九年、九十年、九十一年等三年之行政機關辦公日曆表。
４、函金門縣金寧鄉公所調取九十年度環島南路昔果山道路改善工程之監工日報表。
肆、兩造不爭執事項：
一、兩造於八十九年十一月五日與被告簽訂工程承攬合約書，由被告從事環島南路昔果山路段道路改善工程，並包括鋼筋彎曲含綁紮、水溝模板組立含拆模、水溝頂模組立、水溝混凝土灌漿、鋼模整理含噴油等相關工程，約定工程數量及總價為實做實算，故工程總價款為一百一十一萬七千元。
二、兩造對於系爭工程承攬合約書之真正及內容不爭執。
三、系爭工程係於九十年一月十日開始施工，並於九十年四月十日完工。
四、系爭工程款部分，原告已請領一百零九萬八千六百零六元。
五、系爭工程因工程比例追加七日曆天。
伍、本件爭點：原告逾期之天數應如何計算？亦即系爭工程未於契約約定期限內完工，是否可歸責於原告？
陸、得心證之理由：
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限︰（一）被告同意者。（二）請求之基礎事實同一者。（三）擴張或減縮應受判決事項之聲明者。（四）因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。（五）該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。（六）訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。㈦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訴法第二百五十五條定有明文。次按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者，自屬之，有最高法院九十年度台抗字第二八七號裁定意旨可參。
二、查本件本訴原告起訴時訴之聲明所請求之金額，為依據系爭工程承攬合約書之約定，請求被告給付三十四萬二千六百二十元，嗣於本院九十二年六月二十四日言詞辯論時，追加請求被告應給付原告精神賠償金四十三萬五千元，雖據被告當庭不同意原告之追加，然查其事實乃基於系爭工程因長久停工導致原告受有精神損失，其請求之基礎事實並無二致，是就該部分請求，仍應認為追之追加合法且生效。惟該部分請求於本院九十三年三月十六日言詞辯論時，再經原告以言詞 陳明 撤回該部分之請求，經核其聲明之撤回，屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開法條說明，其訴之撤回仍應認合法且生效，是該部分本院自無庸加以審理。
三、本件反訴原告起訴時，請求反訴被告應給付七十五萬一千零九十五元，另就利息部分，請求自「反訴狀繕本送達翌日起」至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。嗣於九十三年八月二日以書狀陳明，就請求金額部分，減縮為二十七萬二千零二十六元，另就利息部分，擴張為自「本案訴訟之日起」至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。就上開聲明之變更，核其性質，均屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，依上開法條說明，其變更均屬有效，本院自得逕就變更後之聲明而為審判，合先敘明。
乙、實體部分：
一、系爭契約第五條工程期限及逾期罰款約定：「．．．（一）本工程工程為四十日曆天，簽約日起十日內開工。（二）逾期罰款：每逾期一日曆天，罰款工程總價百分之一，按日累計…」為兩造所不爭執，而系爭工程之開工日為九十年一月十日，完工日為九十年四月十日等情，亦為兩造所不爭執，是系爭工程顯已逾原約定之四十日曆天，然就逾期部分，其逾期天數應如何計算？是否有不可歸責於原告之事由致給付遲延，從而應扣除而不列入本件工程之施作期間，係本件爭點所在，本院之判斷如后。
二、就九十年一月份部分：
（一）、自開工日(九十年一月十日)起算至一月三十一日，共有二十二日曆天，其
中，一月十四日、一月二十一日、一月二十八日均為星期日，一月二十三日至一月二十六日共五日分別為除夕至大年初五等情，均係依約免計工期之日，故九十年一月份部分，應扣除八天日曆天等情，亦經本院依職權向行政院人事行政局調取九十年之行政機關辦公日曆表，核其內容屬實，並有金門縣金寧鄉公所監工日報表在卷可稽，足堪信為真實。是九十年一月份之工程施作期間，應認為十四日曆天。
（二）、至原告辯稱：九十年一月二十九日至一月三十一日共三天，係因台電管路施
工而應扣除乙節，經查上開三天，其氣候均為晴天，此有金門縣金寧鄉公所監工日報表在卷足憑，足證該三天並無客觀上不能施工之情事，且依上開日報表記載該日重要工作為「台電管路施工，模板拆模」等情，益見當日雖有台電管路施工，但原告仍能就模板拆模等其它工程部分續為施工，是上開三日實不能認為不可歸責於原告所致之遲延，是原告此部分所辯，委無足採。
三、就九十年二月份部分：
（一）、經查該年二月份僅有二十八天，其中二月四日、二月十一日、二月十八日、
二月二十五日均為星期日，且二月二日、二月三日、二月五日、二月六日、二月七日等五日，係因年節期間路面禁止開挖，故於上開五日內，均停止施工，此除據兩造所不爭執外，亦經本院職權函查金門縣金寧鄉公所，經該所於九十二年七月十八日以汗建字第○九二○○○四九七八號函覆稱「…年節期間路面禁止開挖，准予自九十年二月二日起至二月七日止停工…」，足證九十年二月份，共有四日星期日及五日依該函令准予停止之日，故九十年二月份，共有九日應列為免計工期之日，故該月份之工程施作期間，應認為十九日曆天。
（二）、另原告辯稱九十年二月一日因台電管路施工而應扣除乙節，本院之判斷如前所述，爰不另行論述。
（三）、至原告辯稱：九十年二月八日及同年月十二日亦應扣除云云，經查九十年二
月八日之重要工作為「○Ｋ＋○○○｜○Ｋ＋○二○開挖，打ＰＣ，台電管路施工」等情，此亦有金門縣金寧鄉公所監工日報表在卷可證，其中除台電管路施工部分如前所述外，就路面開挖部分，原告係主張因被告僱請怪手開挖而使原告無從工作，然查該日報表既載明該日尚有打ＰＣ等工作可為，則得否僅因當日被告僱請怪手開挖，遽謂系爭工程完全停擺，而有原告所稱應扣除之事由？已非無疑，原告復未能舉證該日有不可歸責於原告之事由導致工程無法施作，是該日仍應列入工程施作日期，應足採信。
（四）、至九十年二月十二日之重要工作為「○Ｋ＋○○○｜○Ｋ＋○二○右側水溝
蓋澆置、○Ｋ＋四七五｜○Ｋ＋五七五右側開挖水溝」等情，亦有日報表附卷可據，其中開挖水溝部分亦如前述說明，另就水溝蓋澆置部分，原告於本院審理時亦自承水溝蓋澆置非在本件工程範圍內，而係另外之契約，且該澆置期間，被告亦有提供原告該部分之工程款（見本院九十三年七月九日筆錄），輔以原告並無法舉證系爭工程因該水溝蓋澆置工程而生如何之障礙事由，足證原告主張該日因水溝蓋澆置而應扣除工作施作日期，委無足採。
四、就九十年三月份部分：
（一）、經查該月份，共有三十一日曆天，其中三月四日、三月十一日、三月十八日
、三月二十五日等四日曆天係星期日，均應扣除工程施作日期。此為兩造所不爭執，亦有上開行政機關辦公日曆表在卷足憑，自堪信為真實。
（二）、原告另主張三月六日部分因被告僱用怪手開挖整地而應扣除云云，經查該日
重要工作為「○Ｋ＋○○○｜○Ｋ＋一○○左側水溝蓋開挖、打ＰＣ」等情，亦有該日報表附卷可稽，該日之工作既為水溝蓋開挖及打ＰＣ，本院之判斷仍同前述，爰不另為論述。
（三）、是九十年三月份部分，於扣除上開四日星期日外，應認該月份工程施作期間為二十七日曆天。
五、就九十年四月份部分：系爭工程於九十年四月十日完工，此為兩造所不爭執，而該月份於完工前，僅因四月一日、四月八日為星期日而應扣除不列入施工期間，是九十年四月份部分，其工程施作期間應認為八日曆天。
六、是系爭工程施作期間計算如下：九十年一月份：十四日曆天（二十二日曆天扣除八日曆天）九十年二月份：十九日曆天（二十八日曆天扣除九日曆天）九十年三月份：二十七日曆天（三十一日曆天扣除四日曆天）九十年四月份：八日曆天（十日曆天扣除二日曆天）故共有六十八日曆天（十四加十九加二十七加八等於六十八日曆天）
七、準此，本件逾期天數計算如下：
（一）、系爭工程依系爭工程承攬合約約定，係以四十日曆天為據，然因工程比例而
追加七日曆天等情，並無兩造所不爭執。是系爭工程之施作期間，應認為係四十七日無訛。
（二）、是故系爭工程共施作六十八日曆天，共逾期二十一日曆天（六十八日曆天減四十七日曆天等於二十一日曆天）。
八、從而本件工程之逾期罰款計算如下：
（一）、系爭工程之逾期罰款計算標準，依系爭工程承攬合約書第五條第二款約定，
係以工程總價百分之一且按日累計為計算標準。而系爭工程總價為一百一十一萬七千元，亦為兩造所不爭執，是本件逾期罰款總額為：一百一十一萬七千元乘以百分之一，再乘以二十一日曆天，總計為二十三萬四千五百七十元。
（二）、從而本件反訴原告主張系爭工程逾期罰款總額為二十九萬零四百二十元，依上說明，在二十三萬四千五百七十元範圍內為有理由，逾此部分則無理由。
柒、綜上所述，本件本訴及反訴之請求情形如下：
（一）、本訴部分：系爭工程總價為一百一十一萬七千元，逾期罰款為二十三萬四千
五百七十元，故被告應給付之金額為八十八萬二千四百三十元（一百一十一萬七千元減二十三萬四千五百七十元等於八十八萬二千四百三十元）。而原告已請領之金額，為一百零九萬八千六百零六元，顯已超過系爭工程總價額，故就本訴部分，原告之請求顯無理由，應予駁回。
（二）、反訴部分：原告已請領之總價額為一百零九萬八千六百零六元，而被告於系
爭工程所應給付之金額為八十八萬二千四百三十元，故原告溢領之金額為二十一萬六千一百七十六元（一百零九萬八千六百零六元減八十八萬二千四百三十元等於二十一萬六千一百七十六元），是被告請求在此範圍內，應認為有理由，應予准許，至逾此部分則為無理由，應予駁回。
（三）、反訴利息起算部分：本件反訴原告提起反訴請求反訴被告應給付原告二十七
萬二千零二十六元，並請求自本案訴訟之日起至清償止，按週年利率百分之五計算之利息。就利息起算日部分，按反訴原告係於本院九十二年六月二十四日之言詞辯論筆錄時，始以言詞陳明提起反訴之請求，復經本院告知反訴被告並記明於筆錄，自應以九十二年六月二十四日為反訴請求到達反訴被告之日，是反訴原告請求自該日之翌日（即九十二年六月二十五日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，就此部分，為有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回，併此敘明。
捌、反訴原告勝訴部分，因所命給付之金額未逾五十萬元，爰依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款之規定，依職權宣告假執行，至反訴原告之聲請，核其性質僅係促請法院注意，爰不另為駁回之諭知；另被告陳明願供擔保，聲請免為假執行，經核合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至於本訴原告敗訴部分，其假執行之聲請失其附麗，應予駁回。
玖、訴訟費用負擔之依據：
（一）、本訴部分，民事訴訟法第七十八條。
（二）、反訴部分：民事訴訟法第七十九條。
拾、結論：本件原告之訴為無理由，被告之反訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年十月五日
福建金門地方法院民事庭
法官林慶郎右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年十月五日
書記官陳鴻璋民事訴訟法第三百九十二條法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。