臺灣高等法院93年度上易字第1292號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第1292號刑事判決

裁判日期：民國93年10月06日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院刑事判決九十三年度上易字第一二九二號
上訴人即被告庚○○
衖二之丙○○己○○甲○○共同選任辯護人 蔡文燦 律師
劉楷律師上訴人即被告丁○○
戊○○辛○○乙○○共同選任辯護人 謝清昕 律師
韓邦財 律師右上訴人等因賭博案件，不服臺灣桃園地方法院九十二年度易字第六四二號，中華民國九十二年十月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一三三四七號、一八八二七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決適用刑法第二十八條、第五十六條、第二百六十七條、第二百六十六條第一項前段、第二項、第四十一條第一項前段、第四十二條第二項、第四十七條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判處被告甲○○、庚○○、己○○、丙○○共同以賭博為常業；甲○○處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日；庚○○，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日；己○○處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日；丙○○處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，緩刑叁年；扣案之電動賭博機具「雙魚座二代」肆拾壹台、「跑馬」八人座壹台、「八人座輪盤」壹台共肆拾參台（均內含ＩＣ板）、賭資新台幣壹拾肆萬捌仟伍佰叁拾元、開分鑰匙叁支、員工打卡單拾壹張、會員名冊陸本、錄影帶叁捲，均沒收。戊○○、乙○○、辛○○、丁○○共同以賭博為常業；戊○○處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日；辛○○，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日；乙○○處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日；丁○○處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，緩刑叁年；扣案「雙魚座二代」伍拾台、「跑馬八人座」壹台、「皇冠小丑拉霸枱」肆台，共伍拾伍台（均不含ＩＣ板）、ＩＣ板陸拾貳片、賭資新台幣貳萬陸仟玖佰元、開分鑰匙伍支、員工打卡表叁張、遊客名冊貳本、遊客名單貳張、贈分表貳張計分累積看板壹塊、錄影帶貳捲，均沒收。經核認事用法，俱無違誤，量刑亦均妥適，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告庚○○、己○○上訴意旨略以：洗分是渠等二人合資私下與賭客對賭，與公司無關，甲○○、丙○○不知有此事，且只有那一天予賭客洗分換錢，平時沒有供賭客兌換，並非以賭博為常業，該次係肇因於喬裝賭客之警員 陳信 有不斷引誘所致，屬陷害教唆，不得資為論罪之依據。被告甲○○、丙○○上訴意旨略以：電子遊戲場內規定不能賭博，開分玩到底，不能換錢，員工並出具有切結書，庚○○、己○○供賭客洗分換錢，係其個人之行為，與公司及被告二人均無關係。被告戊○○、辛○○、乙○○、丁○○上訴意旨略以：被告戊○○於九十一年八月一日自甲○○受讓「山仔頂電子遊戲場」，即聘雇乙○○、辛○○、丁○○、壬○○等人為該遊戲場之員工，從事服務員、開分員之職務，期間一再告誡不得為賭博行為，被告戊○○為該遊戲場之負責人，如員工因私自之行為有賭博之情事，應僅屬其個人行為，與被告戊○○無涉，被告未有賭博情事。被告辛○○僅是服務生，不知有賭博行為。被告乙○○於九十一年十月五日交付警員 楊貴雄 之三千一百元，是清償先前向楊貴雄借貸之款項，非屬賭博之賭金。被告丁○○身上扣得現金予以沒收，實與常理不合。另證人警員楊貴雄於原審所提出之錄音譯文，乃由警員楊貴雄違法取證之監聽之錄音帶節譯所得，其監聽錄音之方式，未得檢察官事前允准，顯然違反通訊監察法所保障之「人民祕密通訊自由」之權利，顯屬違背法定程序所取得之證據，有嚴重侵害人民之基本權利之保障，其取得之證據應無證據能力，不得為認定犯罪事實之依據各等語。
三、查上訴意旨所指電子遊戲場內不能有賭博洗分換錢之行為，員工任職期間一再告誡並立有切結書，如有賭博行為亦屬員工個人之行為，與其他員工及負責人無涉，以及係肇因於喬裝賭客之警員陷害教唆所致，而乙○○交付予楊貴雄之三千一百元係清償借款非屬賭博之賭金，丁○○身上扣得賭金何以沒收各情，原判決於理由已詳為論述，被告等人再執此指摘已非有理由。至喬裝賭客之警員楊貴雄於把玩後如何處理累積所餘分數與乙○○之對話當場錄音，並非電話監聽，上訴意旨曲解為電話監聽有違反通訊監察所保障之人民秘密通訊之自由，不得資為論罪之證據，殊無可採。又刑法上所謂常業犯，乃指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無碍於該常業犯罪之成立，最高法院八十五年台上字第五一０號判例意旨參照。本件被告庚○○、己○○、丙○○為甲○○之受僱人；被告乙○○、辛○○、丁○○為戊○○之受僱人，各為其電子遊戲場擔任開分、洗分、兌換現金及為賭客服務等工作，如未與其負責人有犯意上之聯絡，豈能以電子遊戲場內之資金，擅自資為與賭客洗分兌換現金，而查獲之日各該負責人甲○○、戊○○均不在場，其雇佣之員工如事前未經授意可以洗分兌換現金，被告等亦不可能僅於該日擅自為之，足見其員工之任職以來即長期以此同種類行為為目的之賭博行為，自屬常業犯，上訴意旨謂僅當天予賭客洗分換錢，並非以賭博為常業，亦非可採，被告等上訴均無理由，應予駁回。
四、被告丁○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條、第三百七十三條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國九十三年十月六日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳博志法官黃金富右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官江采廷中華民國九十三年十月七日