裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第2319號刑事判決
裁判日期：民國108年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第2319號上訴人即被告 李朝勝 選任辯護人 謝尚修 律師
謝逸文 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第1554號中華民國108年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第1678號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、李朝勝前於民國94年間，因施用第一級毒品行為，經臺灣臺中地方法院以94年度毒聲字第355號裁定入所執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再由同法院以96年度毒聲字第271號裁定入所執行強制戒治，於96年12月17日執行完畢釋放。後於前揭強制戒治執行完畢5年內之97年間，因施用第一級毒品犯行，經同法院以97年度訴字第3754號判決判處有期徒刑9月確定。竟仍基於施用第一級毒品之犯意，於107年1月27日晚間7時許，在其位在苗栗縣○○鎮○○里0000000號居所內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內，再點火吸取煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣經警先後於107年1月29日晚間6時、同日晚間7時15分、同日晚間7時40分，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，分別至李朝勝位於苗栗縣○○鎮○○里0000000號、臺中市○○區○○路○○號、臺中市○○區○○路○○○號之住居處搜索，並於同日晚間8時23分持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之鑑定許可書採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、本案上訴人即被告李朝勝（下稱被告）所為不利於己之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。
二、本案認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自得作為本案證據使用。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告於臺中地檢署檢察事務官詢問及本院審理時，對於上揭施用第一級毒品海洛因之犯罪事實均坦承不諱，而其於107年1月29日晚間8時23分為警採集之尿液，經以酵素免疫分析法、氣相/液相層析質譜儀檢驗後，呈嗎啡陽性反應（檢出濃度為：1392ng/mL），此有臺中市政府警察局清水分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、 詮昕 科技股份有限公司107年2月23日濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（見偵卷第22至23頁），足認其自白與事實相符，被告施用第一級毒品海洛因之犯行，已堪認定，應依法論科。
二、次按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議意旨、最高法院102年度台非字第134號判決意旨參照）。被告前因犯罪事實欄所載施用毒品犯行，經觀察、勒戒、強制戒治後，又經起訴判決等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是被告既已於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內再犯施用毒品案件，並經法院論罪科刑，即非屬前述「5年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。
參、論罪科刑及駁回上訴之理由
一、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得持有、施用。是核被告前開施用海洛因所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告於施用海洛因前持有該毒品之犯行，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
二、原審以被告所為施用第一級毒品之犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項規定，並審酌被告曾因施用毒品行為，經裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，仍屢因施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定，前次施用第一級毒品時間為97年間，經法院以97年度訴字第4670號判決判處有期徒刑10月確定，顯見被告並未因上揭措施戒除吸毒惡習，自應施以相當期間之強制處遇，期能根絕其施用毒品之惡習，惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅，然考量被告犯後否認犯行，飾詞狡卸，並提出與其犯行毫無相關之藥物供本院調查，無端耗費司法資源，未見悔意等一切情狀，量處有期徒刑1年1月，經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
三、被告上訴意旨略以：
(一)被告固未於原審審理時坦認犯行，其背後原因係被告前次施用第一級毒品經法院判刑9月後，迄至本案為警查獲前，長達近10年時間均未再吸食毒品，被告之配偶不知被告有吸食毒品前科。本案係因被告至友人家中拜訪，該友人招待被告施用一根海洛因捲煙所致，被告因擔心妻子知悉後離他而去，加上被告在地方開立宮廟數年，長期熱心公益，在地方小有名望，被告也怕引人非議，故心存僥倖而未能於原審審理時坦認犯行，原審因而以被告否認犯罪為由，量處有期徒刑1年1月。被告經妻子開導後，願意勇敢承認犯行，被告犯罪後態度已有不同，此為原審不及審酌，其認識用法尚有未洽。
(二)被告本案施用毒品犯行，距離其97年施用案件已近10年，與初犯經觀察勒戒完畢後，5年內再犯者，其再犯率高，原實施之觀察勒戒與強制戒治已無法收其實效之情形不同，反與5年後再犯者類似。且被告施用毒品本質上屬戕害自身健康行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，原審竟量處有期徒刑1年1月，顯非允洽。
(三)原審就被告施用海洛因犯行量刑過重，有違反比例原則等情，此可從臺灣臺中地方法院108年度訴字第1602號、訴字第222號、訴字第1090號等判決可知，與被告情節類似，甚至情節較重者，法院判決之刑度都較被告為輕。被告既已坦認犯行，犯後態度良好，原審量處被告有期徒刑1年1月，顯失之過重，與罪刑相當原則、比例原則、平等原則有違，而屬裁量濫用之判決違背法令。懇請鈞院撤銷原審判決，對被告從輕處置，判處被告得易科罰金之刑度，以免對被告家庭造成巨大影響，並以勵自新等語。
四、按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。本件被告對於原審判決採用證據、認定犯罪事實等節均不爭執，僅以前詞指摘原審量刑失當，然原判決已於理由中說明審酌被告各項情狀（如上開
參、二所示）。是原審判決顯已注意適用刑法第57條之規定，本於被告之責任、素行、智識、家庭生活狀況、動機、目的、所生危害、犯後否認犯行之態度等情狀為基礎，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，亦無輕重失衡之情形。又本案與他案之犯罪情節本未盡相同，基於個案拘束原則，自不得以他案之判決結果，執為原判決有何違背法令之論據（最高法院104年度台上字第2193號刑事判決意旨參照）。本件被告之犯案情節、動機、所用的手段、目的等情狀，與其他被告相較未必全然相同，基於個案拘束原則，被告自不得直接比附援引其他施用毒品案件之判決結果，指摘法院量刑違反平等原則或有何違法失當之處，被告執此理由提起上訴，自屬無據，難認可採。另參以被告最近一次施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院於107年2月1日以106年度苗簡字第1355號判處有期徒刑4月確定，嗣於107年7月2日易科罰金執行完畢。而本案係在該判處4月有期徒刑確定前所犯，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足稽，在在證明，被告無懼有期徒刑4月易科罰金之執行。為免被告誤認犯施用毒品越多次可越判越輕，有錢易科罰金即可繼續施用毒品，並誤認縱證據明確，只要否認犯罪，看苗頭不對，再隨便表示有悔意，即可獲得較好之處遇，而生僥倖心態及鼓勵犯罪結果，自不能僅因被告於本院審理時坦承犯行，即完全忽略被告於原審審理時所耗費司法資源之犯後態度，而認為原審量刑有過重之處。被告上訴意旨指摘原判決不當，均非可取，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃裕峯提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國108年12月31日
刑事第六庭審判長法官唐光義
法官王邁揚法官劉柏駿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳秀鳳中華民國108年12月31日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。