裁判字號：最高法院93年台非字第172號刑事判決
裁判日期：民國93年07月29日
裁判案由：違反台灣地區與大陸地區人民關係條例
最高法院刑事判決九十三年度台非字第一七二號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十二年十一月二十八日第一審確定簡易判決（九十二年度簡字第四八一０號，聲請簡易判決處刑案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二一三０一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於宣告緩刑違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始得宣告緩刑，刑法第七十四條有明文規定。因此在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件（最高法院五十四年台非字第一四八號判例參照）。查本件被告甲○○前因偽證案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑八月，緩刑五年，上訴台灣高等法院台中分院，於八十八年四月二十二日，以八十七年度上訴字第一九五一號駁回上訴確定，有刑案資料查註紀錄表在卷可稽。乃原判決以被告犯本件違反不得僱用大陸地區人民在台灣地區從事未經許可之工作之規定罪，於九十二年十一月二十八日判處被告拘役參拾日時，對於此項應依職權調查之事項未予調查，竟以被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，併諭知緩刑貳年。其宣告緩刑係在被告前受有期徒刑以上刑之宣告確定五年以內，依上開說明，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又得宣告緩刑者，應以未曾受有期徒刑以上刑之宣告者，或前受有期徒刑以上之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者為要件，此觀刑法第七十四條之規定自明。本件被告甲○○曾因偽證案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑八月，緩刑五年，上訴後，由台灣高等法院台中分院於民國八十八年四月二十二日，以八十七年度上訴字第一九五一號判決駁回上訴而告確定，有刑案資料查註紀錄表可稽。則原審於九十二年十一月二十八日論處被告違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件時，已不合宣告緩刑之要件，竟於諭知被告拘役參拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日外，並依刑法第七十四條第一款宣告緩刑貳年，顯有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於宣告緩刑違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十三年七月二十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪明輝
法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫法官洪清江右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年八月三日
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