裁判字號：最高法院93年台上字第3901號刑事判決
裁判日期：民國93年07月29日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十三年度台上字第三九０一號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年五月十三日第二審判決（九十三年度上訴字第二一六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第三二○六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分不當之科刑判決，改判仍依牽連犯關係，從一重論處上訴人共同以犯意圖使女子與他人為性交、猥褻之行為，而容留以營利罪為常業累犯罪刑，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對其否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料予以指駁及說明。上訴意旨謂：上訴人係向共同被告許○財分租其後面房間，經營禮車出租生意，有時到前面茶藝館聊天看電視，曾有電話進來代為接聽，隨即交由茶藝館人員接聽處理，該茶藝館女服務生誤認上訴人是茶藝館的人，造成誤會，原判決僅依憑證人即女服務生劉○芳、賴○慧與事實不符之證言，遽入人罪，洵有未洽等語，係就原審已詳為調查論斷與說明之事項，再事爭執，殊非適法之第三審上訴理由。又上訴人所為否認犯罪之辯詞，何以不足採取；證人劉○芳、賴○慧於偵查中及賴○慧於第一審法院審理時之證言，何以得採為上訴人犯罪之證據，原判決理由一已分別說明其調查審認之結果，核屬事實審法院採證認事及取捨證據職權之適法行使，尚無違反經驗法則及論理法則，不能任指為違法。至其理由之說明，雖稍嫌簡略，究非理由不備。再共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。本件依原判決所認定之事實，上訴人與許○財共同開設「安家茶藝館」，從事經營俗稱「摸摸茶」之色情行業，並刊登足以引誘、暗示使人為性交易之廣告，上訴人負責女服務生至店外與男客為性交易之聯絡事宜等情，顯見上訴人與許○財間，互有犯意聯絡，行為分擔，乃論上訴人以共同正犯，其法則之適用，核無違誤。從而，色情廣告縱推由許○財刊登，上訴人未參與該部分行為，依上說明，仍無解上訴人刑責。而上訴人是否參與刊登色情廣告，既不影響上訴人成罪，原審不為無益之調查，尚難指有調查未盡及理由不備之違法。末按，刑法上規定之常業罪，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生活依靠為必要，縱令尚有其他職業，亦無礙成立常業犯。本件依原判決所認定之事實，上訴人與許○財共同開店經營色情行業，事實上已表現其以之為常業之意思，上訴人縱另從事禮車出租生意，仍無礙常業犯之成立。此外，上訴人徒憑己意，對原審職權之適法行使及原判決理由已說明之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年七月二十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年八月十一日
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