裁判字號：最高法院93年台上字第3886號刑事判決
裁判日期：民國93年07月29日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第三八八六號
上訴人甲○○右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年十月二十九日第二審更審判決（九十年度少連上更㈠字第四三一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度少連偵字第二一號、八十六年度偵字第三七九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依想像競合犯及牽連犯關係從一重論處上訴人共同連續意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易罪刑。固非無見。
惟查：審理事實之法院，對於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係，客觀上有調查之必要性，為認定事實與適用法律基礎之證據，均應依法詳加調查，倘未予調查，或雖已加調查，而其內容尚欠明瞭者，亦與未經調查之情形無異，遽行判決，均屬依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法。本件依卷證資料，係經警先後於民國八十五年十二月二十日及於八十六年一月七日晚間在台南市○○路○段○○○號二樓查獲「○○」ＰＵＢ容留成年女子與未滿十四歲之少女表演猥褻艷舞賺取客人小費之性交易等情，上訴人先於警詢及偵查中坦承為該店負責人，於第一審審理時改稱該店於八十六年一月五日轉由羅○川經營，因尚未辦妥負責人變更，警方始通知伊到場云云。證人即該店店長汪○婷與雇員穆○君亦均供證該店於八十六年一月五日負責人已換為羅○川等語（第一審卷第六十九頁、第七十八頁）。而證人羅○川於原審更審前審理時原亦供認於同（一）月三日盤下該店經營，被查獲時伊不在場等語，嗣於原審更審時方改謂原定八十六年一月一日交店，但上訴人說待帳目弄好再交，約在查獲後之同月八日至十日間由其經營等語（原審上訴卷第四十頁背面、更㈠卷第四十四頁）。原判決乃以上訴人前已自白其為負責人，且該店係於八十六年一月三十一日始申請變更負責人，有台南市稅捐稽徵處函在卷足憑，羅○川、穆○君有利於上訴人之證言應屬迴護之詞為由，為上訴人不利之認定。但觀之羅○川先後全部之供述，其並未否認有接手經營該店之事實，僅對於警方查獲時是否已交由其經營乙節，前後陳述不一，則其此部分前後相異之供述究以何者為真？自應詳為調查釐清。上訴人於原審更審時，具狀以第二次被警查獲前即已交由羅○川經營，且委託會計師馬○霞辦理負責人變更為辯，並請求傳訊該會計師為證，以究明上訴人何時委託辦理及當時羅○川有無到場暨曾否提及交店等事宜（原審上更㈠卷第六十五頁、第六十七頁）。此與認定容留 羅章洪 及未滿十四歲之王女少女為猥褻性交易第二次被警查獲時由何人經營之重要待證事實至有關係，客觀上自有調查之必要。原審未予查明，有證據調查未盡之違法。上訴意旨以此指摘，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決認上訴人另牽連犯聘僱未經許可之外國人罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年七月二十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年八月三日
Ｋ