最高法院97年度台上字第2286號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第2286號刑事判決

裁判日期：民國97年05月29日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪

最高法院刑事判決九十七年度台上字第二二八六號上訴人甲○○
乙○○丙○○上列一人選任辯護人 康清敬 律師上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年一月二十一日第二審更審判決（九十六年度上重更㈠字第二二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第九三五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○及丙○○販賣肩射武器、出借肩射武器部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○分別有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○及丙○○販賣肩射武器、出借肩射武器部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，並適用行為時即修正前刑法連續犯之規定，從一重論以甲○○共同連續未經許可販賣肩射武器、共同未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、共同未經許可出借肩射武器、未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（均累犯），各處無期徒刑，褫奪公權終身，併科罰金新台幣（下同）一百二十萬元、有期徒刑一年六月，併科罰金四十萬元、有期徒刑八年，併科罰金六十萬元、有期徒刑二年，併科罰金六十萬元、有期徒刑七年，併科罰金六十萬元，並依修正後刑法第四十二條第三項規定諭知罰金易服勞役之折算標準及宣告相關之從刑，復定應執行之刑為無期徒刑，褫奪公權終身，併科罰金二百八十萬元，諭知罰金易服勞役之折算標準及宣告相關之從刑；丙○○共同未經許可，販賣肩射武器、共同未經許可，出借肩射武器罪（均累犯），分處有期徒刑十三年、八年，均併科罰金六十萬元，復定應執行之刑為有期徒刑十九年，併科罰金一百萬元，諭知罰金易服勞役之折算標準及宣告相關之從刑；乙○○未經許可，寄藏肩射武器罪，處有期徒刑五年六月，併科罰金六十萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準及宣告相關之從刑；固非無見。
惟查：㈠、上訴人等行為後，刑法部分條文於民國九十四年一月七日修正、同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行。修正前刑法第四十二條第二項易服勞役之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，最高數額為銀元三百元即新台幣九百元折算一日計算，但勞役期限不得逾六個月；而修正後刑法第四十二條第三項係規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年。」原判決就甲○○所犯未經許可，販賣肩射武器、未經許可，出借肩射武器、未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分，係分別量處「無期徒刑，併科罰金一百二十萬元、有期徒刑八年，併科罰金六十萬元、有期徒刑二年，併科罰金六十萬元」，而甲○○所犯本件五罪之併科罰金部分，則定應執行刑為「罰金二百八十萬元」；就丙○○所犯未經許可，販賣肩射武器、未經許可，出借肩射武器罪部分，係各量處「有期徒刑十三年，併科罰金六十萬元、有期徒刑八年，併科罰金六十萬元」，上開併科罰金部分定應執行刑為「一百萬元」；就乙○○所犯未經許可寄藏肩射武器罪，係處「有期徒刑五年六月，併科罰金六十萬元」。上開罰金如易服勞役，依修正前最高數額新台幣九百元折算一日，均已逾六個月之日數，悉應以罰金總額與六個月之日數比例折算；而依修正後規定，若易服勞役分別以新台幣一千元、二千元、三千元折算一日，則罰金一百二十萬元易服勞役之日數各為一千二百日、六百日、四百日；罰金二百八十萬元易服勞役之日數各為二千八百日、一千四百日、九百三十三．三日；罰金一百萬元易服勞役之日數各為一千日、五百日、三百三十三．三日；罰金六十萬元易服勞役之日數各為六百日、三百日、二百日，俱已逾六個月之日數；比較新舊法結果，修正前刑法所規定易服勞役之折算標準對於上訴人等似較為有利。乃原判決於理由第乙欄第陸段說明：比較新舊法結果，以修正後刑法第四十二條第三項之規定較有利於上訴人等，依刑法第二條第一項後段規定，應適用修正後刑法第四十二條第三項之規定，並諭知以三千元折算一日為易服勞役之折算標準云云（見原判決第二九頁第十八至二一行）。所持法律見解，難謂允當。
㈡、中華民國九十六年罪犯減刑條例業於九十六年七月四日制定公布，自九十六年七月十六日施行。依該條例第二條第一項第三款規定，犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。同條例第三條雖有不予減刑之規定，但以該條第一項第一款至第十九款所列舉之罪名，且經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者為限。倘非該條第一項第一款至第十九款所列舉之罪名，或雖屬該列舉之罪名，但經宣告一年六月以下有期徒刑者，仍應依該條例規定減輕其刑。原判決認定甲○○於九十三年一月底，與丙○○、乙○○共同未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈（即事實欄第二段）部分，係以一行為觸犯九十年十一月十四日公布之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項之罪，而於九十七年一月二十一日為裁判時，中華民國九十六年罪犯減刑條例已經公布施行，其中九十四年一月二十六日修正公布前之槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之罪，非屬該減刑條例第三條第一項第一款至第十九款所列舉之罪名，至於修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪，雖屬該減刑條例第三條第一項第四款所列舉之罪名，但原審係宣告有期徒刑一年六月。乃原判決並未說明有何不予減刑之事由，復未依前揭規定減刑，自有判決不適用法則之違法。㈢、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百五十五條第一項、第一百六十五條第一項定有明文。原判決援引證人 李秀青 之證述，採為上訴人等有罪之論據（見原判決第十一頁第七行至第十三頁第二行），惟未於審判期日向上訴人等宣讀或告以要旨，有原審審判筆錄可據（見更一審卷㈡第八至七七頁），即以未顯出於審判庭之上開證據資料採為判決基礎，洵有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有將原判決關於甲○○、乙○○及丙○○販賣肩射武器、出借肩射武器部分撤銷發回更審之原因。又原判決理由第乙欄貳之三說明上訴人等不另為無罪諭知部分，因公訴意旨認與前揭論罪部分，有實質一罪之關係，基於審判不可分原則，應一併發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年五月二十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月三日
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