裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第64號刑事判決
裁判日期：民國97年03月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第64、100號上訴人即被告乙○○
號上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第2070號、96年度訴字第2303號中華民國96年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第4848號、96年度毒偵字第5296號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○所犯如附表所示之施用第一級毒品罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年拾月。
事實
一、乙○○前於民國91年間曾因施用毒品案件，經法院依檢察官之聲請裁定送強制戒治後，於92年8月26日執行完畢釋放。
又於93、94年間先後2次因施用第二級毒品案件，各經原審法院判處有期徒刑7月確定，而其入監接續執行後，於95年5月24日執行完畢。詎仍不知悛改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年8月28日下午4時許在彰化縣彰化市○○里○○路○段○○○巷○○號住處內，將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命混合後，置於鋁箔紙上加以燒烤使生煙氣，而同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。又基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年9月
11日晚間8時許，在前開住處內，以上揭之方式，同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警方先後於96年8月29日上午6時30分許在彰化縣彰化市○○路○段○○○巷○○號住處；及同年9月11日20時許在彰化縣彰化市○○路○段○○○巷○○○號10樓處分別查獲，並經二次採集其尿液檢驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請及臺中市警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官分別偵查起訴。
理由
一、本案原審法院就上訴人即被告乙○○(下稱被告)上揭施用毒品犯行，被訴之二個案件，各以96年度訴字第2070號案件及96年度訴字第2303號分別判決，均經被告上訴，本院爰將上開二個案件合併審判，先此敘明。
二、訊據被告坦承確有於前開時、地將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命混合後，置於鋁箔紙加以燒烤使生煙氣，而同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次之犯行。參之被告為警方先後於96年8月29日及同年9月11日分別採集之尿液檢體，經檢驗結果，確均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應屬實，有尿液代號與真實姓名對照認證單暨詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽（分見彰化縣警察局彰化分局彰警分偵字第0960026216號警卷第5~6頁及台中市警察局中市警刑字第0960074350號警卷第5~6頁)。足徵被告上開自白與事實相符。再查被告前於91年間曾因施用毒品案件，經送強制戒治後，於92年8月26日執行完畢釋放乙節，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷可參。綜上所述，本案事證明確，被告上開施用毒品之犯行，足以認定，自應依法論科。
三、按修正後刑法已將原刑法第56條連續犯之規定刪除，則在95年7月1日修正刑法施行後所為之犯罪行為即不得再適用連續犯之規定論處。再原刑法第56條連續犯規定修正刪除之理由，乃因連續犯原為數罪，考量犯罪之本質及刑罰公平原則，如將數個犯罪行為，以一罪論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，故廢止原連續犯規定之適用，而將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。亦即在刑法修正施行後之多次施用毒品犯行，即應依數罪併罰，合併定其應執行之刑（最高法院96年8月21日96年度第9次刑事庭會議決議參照)。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用之際，持有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之低度行為，皆分別為其進而施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告先後二次各以一個施用行為，同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，係一行為而觸犯二個不同之施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，為異種之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。被告上開二次施用毒品行為，應論以二個施用第一級毒品罪，而按數罪併罰之規定，定其應執行之刑。又查被告前於93、94年間曾先後2次因施用第二級毒品案件，經本院各判處有期徒刑7月確定，而其入監接續執行後，於95年5月24日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷可憑，其於5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審分別審判被告被訴二個案件，皆認定其被訴之犯行事證明確，而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第55條第1項之規定以予以論處，並審酌被告前有施用毒品之前科紀錄，經強制戒治後，仍不能戒除毒癮，而復施用毒品，暨其犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，所犯二罪俱量處有期徒刑1年2月，認事用法核無違誤之處，量刑亦稱妥適。被告以原審判決量刑過重，不服提起上訴，為無理由，應予駁回。又因本院係將被告所犯二個施用毒品案件合併審判，俱駁回被告之上訴，爰就被告所犯二罪所處之刑，合併定其應執行之刑有期徒刑1年10月。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年3月4日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官廖柏基法官蔡紹良上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許麗花中華民國97年3月5日附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附表：
┌─┬─────────────────────┬────────────────┐│編│所犯罪名及其宣告刑│備註(原審判決字號)││號│││├─┼─────────────────────┼────────────────┤│1│施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。│臺灣彰化地方法院96年度訴字2070號│││││├─┼─────────────────────┼────────────────┤│2│施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。│臺灣彰化地方法院96年度訴字2303號│││││└─┴─────────────────────┴────────────────┘