裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上字第242號民事判決
裁判日期：民國97年03月04日
裁判案由：確認違約金請求權不存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度上字第242號上訴人即被上訴人即變更原告乙○○訴訟代理人 郭隆偉 律師上訴人即被上訴人即變更被告甲○○訴訟代理人 吳光陸 律師上列當事人間請求確認違約金請求權不存在事件，上訴人不服台灣台中地方法院96年度訴字第1212號中華民國96年7月24日第一審判決，提起上訴，本院於97年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文被上訴人甲○○應給付上訴人乙○○新台幣壹佰捌拾柒萬零肆佰參拾玖元。
其餘變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由乙○○負擔五分之三，餘由甲○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基
礎事實同一；不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款分別定有明文。原告（即上訴人乙○○）提起本件民事訴訟，原類推適用民法第205條之規定，聲明求為「確認被告（即上訴人甲○○）對原告（即上訴人乙○○）之違約金新台幣（下同）3,865,500元之請求權不存在」之判決，嗣於訴狀送達甲○○後，於民國（下同）96年6月5日追加依民法第252條規定請求酌減違約金，備位聲明求為「確認甲○○對乙○○之違約金3,865,500元之債權不存在」之判決。乙○○又於本院追加甲○○應返還已領取之違約金分配款3,683,208元。嗣又稱追加之訴應為變更之訴，以不當得利之法律關係聲明請求甲○○返還已領取之分配款金額改為3,865,500元及272,137元，核與本訴請求之基礎事實同一，無礙於甲○○之防禦方法，此部分亦應予准許。又變更之訴既經准許，原訴視為撤回，原訴及甲○○之上訴均不存在，毋庸再予審究，合先敘明。
乙、實體方面：上訴人（變更之訴原告）乙○○變更之訴主張：上訴人（變更
之訴被告）甲○○對於乙○○所有之6,600,000元債權，業經原法院94年度拍字第836號裁定准予拍賣乙○○所有之不動產，並以原法院94年度執字第47188號拍賣抵押物執行在案。兩造於原法院94年度拍字第836號裁定所設定之抵押權，乃約定遲延利息及違約金均按每百元日息一角計算，即均為年息百分之36.5，並均經登記。原法院94年度執字第47188號拍賣抵押物執行事件在95年9月20日製作之分配表將甲○○6,600,000元本金、至95年8月11日止按年息20%計算總計2,118,083元遲延利息，按日息百分之一計算之違約金總計3,865,500元列入第一順位抵押權優先分配。甲○○所約定之利息利率已達法定利率之上限，又再約定違約金為日息千分之一，已違反民法第205條之規定，亦與最高法院53年度台上字第583號判決要旨不符，乙○○就系爭違約金無請求權。又違約金約定因為遲延利息約定已經超過年息20%，依民法第252條之規定，應酌減為零。因甲○○已領取違約金分配款3,865,500元及272,137元，依不當得利之法律關係請求乙○○應返還3,865,500元及272,137元。
上訴人（變更之訴被告）甲○○抗辯：民法第250條第1項規定，當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，兩造之違約金約定於法相符。再系爭違約金約定不過高，法院無依職權蒐集，調查有關當事人約定之違約金金額是否過高之義務，乙○○應就其主張約定之違約金過高負舉證之責任，法院應對當事人間違約金之約定予以尊重，又伊領取違約金分配款，乃依法院強制執行所得，並非不當得利，聲明上訴人乙○○變更之訴駁回。
兩造在本審提出之新攻擊防禦方法：
㈠上訴人（變更之訴原告）乙○○提起本件變更之訴主張：
依民事訴訟法第446條第1項規定，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。今查，被上訴人已經於台灣台中地方法院民事執行處，領取違約金分配款3,865,500元及272,137元，此一領取行為係發生於提起上訴之後，且請求之基礎事實同一。亦即，如被上訴人之違約金請求權不存在（無論係約定無效抑或依職權酌減），伊之受領違約金，即無法律上之原因而受利益，致上訴人損害，應返還已受領之款項2筆分別為3,865,500元及272,137元。
㈡上訴人（變更之訴被告）甲○○於本院辯稱：
⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法
第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院93年台上字第909號、92年台上字第2747號民事判決意旨參照），是法院無依職權蒐集，調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之義務，被上訴人主張約定之違約金過高，應先由被上訴人負舉證責任證明之，否則法院應對當事人間違約金之約定予以尊重，原審未先命被上訴人就違約金是否過高負舉證責任，即逕為依職權酌減，其判決顯有違誤。
⒉原判決略以：「...。然審酌兩造約定利息已逾20％，違約
金另行加計，遠高於現今金融市場利率水準，被告（即甲○○）得獲取之利益已屬豐厚，依現今社會經濟狀況，一般金融金融機構之違約金計算方式等情，認兩造所約定系爭之違約金顯然過高，應酌減為按年息4％計算，始稱允適。...」為由，酌減上訴人對被上訴人違約金，僅於423,616元內存在，應有違誤。蓋參照最高法院49年台上字第807號判例「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」、51年台上字第19號判例「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。」，原審對於違約金之計算認為過高，而酌減之理由顯與上開判例不符，且對於何謂「金融市場利率水準」以及「一般金融金融機構之違約金計算方式」未見其說明或調查，原審判決顯有判決不備理由之違誤。另原審判決以「然審酌兩造約定利息已逾20％，違約金另行加計，遠高於現今金融市場利率水準，被告得獲取之利益已屬豐厚，」為由酌減，顯已混淆「利息」與「違約金」之性質，與原審判決理由所引最高法院68年度第9次民總會決議見解相悖，原審判決理由顯有矛盾。再者，原審逕為酌減違約金為以年息4％計算，是否經調查各項情形而為斟酌，其核減之標準如何，並未於判決內加以說明，自亦有判決不備理由之違誤。另甲○○領得之分配款係依執行法院強制執行程序取得，並無不當得利可言，原審對於上訴人不利判決之部分，有上開違誤之處。
本院審理之結果：
㈠本件上訴人於本院已將原訴確認請求權及債權不存在之訴，
以被上訴人已領得分配款為由，改為變更之訴，以不當得利之法律關係聲明被上訴人應返還已領得之分配款2筆為3,865,500元及272,137元（見本院卷第87頁），因請求之基礎事實同一，應予准許，則原訴已視為撤回，即原訴及他造甲○○之上訴已不存在，本院僅就變更之訴是否准許予以審究，合先敘明。
㈡按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25
2條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減；約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額，最高法院亦分別著有49年台上字第807、79年台上字第1612、1915號判例意旨足資參照。甲○○抗辯：乙○○應就其主張約定之違約金過高負舉證之責任，否則法院不得予以酌減云云，然如前述，本件兩造乃約定遲延利息及違約金均按每百元日息一角計算，即均為年息百分之三六．五，惟審酌兩造約定利息已逾年息20%，違約金另行加計，遠高於現今金融市場利率水準，甲○○得獲取之利益已屬豐厚。依現今社會經濟狀況，一般金融機構之違約金計算方式：甲○○之債權本金為6,600,000元，已分配之利息為2,118,083元，如依甲○○之請求違約金為3,865,500元，則本息合計為12,583,583元，幾近本金一倍，乙○○主張甲○○所約定之利息利率已達法定利率之上限，又再約定違約金為日息千分之一，已違反民法第205條之規定，亦與最高法院53年度台上字第583號判決要旨不符，甲○○就系爭違約金無請求權。又違約金約定因為遲延利息約定已經超過年息20%，依民法第252條之規定，應酌減為零。本院認兩造所約定系爭之違約金顯然過高，應酌減為按年息20%計算，較為合理。是乙○○本於民法第252條規定違約金酌減請求權，請求酌減違約金，本院認應將違約金酌減至以年息20%計算，始稱允適。即系爭違約金債權經酌減後即於2,267,198｛3,865,500＋272,137×20／36.5＝2,267,198（元以下四捨五入）｝元範圍內存在，逾該範圍之債權1,870,439元（3,865,500＋272,137－2,267,198＝1,870,439）即不存在。則乙○○於本院依不當得利之法律關係變更為給付之訴，請求甲○○應返還已分配取得之違約金1,870,439元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。甲○○另辯稱縱然因違約金約定過高，須予減少，但超過減少部分，參照分配表（上證1），尚有其他債權人 張潔華 、大眾銀行、萬泰銀行未分配，則本件受損害人並非上訴人乙○○，而為其他債權人張潔華等人，且此不應受分配部分，屬原拍賣價金部分，仍應分配給原來之債權人。但本院認原審94年度執字第47188號已經分配完畢而終結（見卷附分配表），執行法院自不得要求甲○○返還溢領之違約金部分，此部分應返還債務人乙○○，再由未受分配之債權人向乙○○求償，是甲○○之上開辯稱自無足採。
本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述、攻擊防禦方法及舉證，均對本判決之結果，不生影響，爰不一一論述，均附予敘明。
據上論結，本件上訴人乙○○之變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國97年3月4日
民事第四庭審判長法官黃斐君
法官陳蘇宗法官黃永祥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳信和中華民國97年3月5日
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