裁判字號：臺灣新竹地方法院98年訴字第399號民事判決
裁判日期：民國98年09月30日
裁判案由：清償借款
臺灣新竹地方法院民事判決98年度訴字第399號先位原告己○○備位原告甲○○前列二人共同訴訟代理人 林思銘 律師先位被告乙○○備位被告台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人丙○○被告 弘晨 工程有限公司法定代理人丁○○上列當事人間清償借款事件，本院於民國98年9月10日辯論終結，判決如下：
主文被告乙○○應給付原告己○○新台幣陸佰萬元，及自民國九十八年七月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告乙○○負擔。
本判決第一項於原告己○○以新台幣貳佰萬元為被告乙○○供擔保後得假執行。
事實及理由
甲、程序方面本件被告乙○○、弘晨工程有限公司（下稱弘晨公司）經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，雖被告乙○○於民國（下同）98年8月10日最後言詞辯論期日當天，以原告叫不良份子在庭外干擾，其恐有生命危險及其患有自律神經失調症為由而具狀請假，惟其所提出之藥單處方箋僅為每日服用抗憂鬱、焦慮、失眠藥物而已，並無診斷證明書或其他證據認定其身體狀況已至不能開庭之程度，另其所謂到庭恐有生命危險之虞亦未為任何釋明，均不能認其有不到庭之正當理由，是被告乙○○、弘晨公司既均無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、原告主張：
（一）原告己○○與被告乙○○本不相識，係於97年5月間透過原告己○○之友人 廖傑豪 介紹認識，而被告乙○○於原告己○○傳福音之際，以其願意相信 耶穌 基督，且一時資金短缺為由，向原告己○○借款新台幣（下同）600萬元，並言明將於3個月內償還，原告己○○基於廣傳福音，遂分別於97年5月20日、97年5月21日由其帳戶轉帳300萬元、79萬元予被告乙○○，並於97年5月21日向其兄 鍾華增 之友人 陳玉美 調現，由陳玉美之帳戶匯款200萬元予被告乙○○，共匯款579萬元，尚不足21萬元，被告乙○○則稱不足之21萬元充作利息，原告己○○並於97年5月20日以其兄鍾華增之名義與被告乙○○就其所有之門牌號碼新竹市○○街○○○巷○號之房屋簽立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）。詎上開借款屆期仍未獲清償，被告乙○○乃承諾以其所有之上開房屋（新竹市○○段4607建號）及其坐落之土地（下合稱4607建號房地）過戶移轉予原告己○○指定之登記名義人抵償債務，惟於辦理過戶之際，原告己○○查知4607建號房地因欠稅已經財政部台灣省北區國稅局新竹市分局（下稱國稅局新竹分局）辦理查封登記在案而無法過戶，被告乙○○才轉而以門牌號碼新竹市○○街○○○巷○號之房屋（新竹市○○段4604建號）及其坐落之土地（下合稱系爭房地）過戶移轉予原告己○○之女即原告甲○○，以抵償債務。
（二）查系爭房地原登記於訴外人億瑞國際股份有限公司（下稱億瑞公司）名下，而億瑞公司之負責人雖係被告乙○○之夫 王世範 ，惟實際負責人為被告乙○○，嗣億瑞公司將系爭房地過戶予被告弘晨公司，被告乙○○於97年5月30日再以被告弘晨公司名義以系爭房地為擔保，為被告台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱台灣中小企銀）設定最高額抵押2,200萬元而借款1,800萬元，旋於97年8月初拒繳利息，致被告台灣中小企銀聲請本院以98年度司拍字第24號查封拍賣系爭房地。被告乙○○既先於97年5月20日簽立系爭買賣契約，並應允將系爭房地移轉過戶予原告己○○指定之登記名義人抵償借款，卻在過戶之前隱瞞原告己○○，於97年5月30日向被告台灣中小企銀設定最高限額2,200萬元之抵押權，並貸得1,800萬元逾8成之金額，幾乎貸款貸盡，根本無餘額價值，尚以償還借款為由，瞞使原告己○○支付辦理過戶契約費用89,304元，將系爭房地辦理過戶予原告己○○之女即原告甲○○，若被告乙○○有意清償債務，理應於97年5月20日讓原告己○○取得系爭房地第一順位之抵押權人地位，再向被告台灣中小企銀貸款，然被告乙○○卻於過戶前搶先貸款貸盡，再過戶予原告甲○○，原告甲○○雖取得系爭房地之所有權，然系爭房地已無餘額價值。
（三）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第474條第1項、第478條前段分別定有明文。查本件原告己○○屢次向被告乙○○催討借款600萬元，惟被告乙○○迄今仍拒絕返還，原告己○○爰依民法第478條及第233條規定訴請被告乙○○給付尚未返還之600萬元及法定遲延利息。若未返還，因被告乙○○原先承諾以系爭房地為其借款之擔保，應將原告甲○○設定為系爭房地之第一順位抵押債權人，惟被告乙○○竟先以系爭房地設定最高限額抵押權2,200萬元予被告臺灣中小企銀，並於97年5月30日向被告臺灣中小企銀借款1,800萬元，然而被告乙○○既已應允將系爭房地移轉過戶予原告己○○指定之登記名義人抵償借款，故被告弘晨公司與被告台灣中小企銀應塗銷前開抵押權之登記。
（四）為此聲明：
１、先位訴之聲明：⑴被告乙○○應給付原告己○○600萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑵訴訟費用由被告乙○○負擔。
⑶原告己○○願供擔保，請准宣告假執行。
２、備位訴之聲明：⑴請求確認原告甲○○所有位於新竹市○○段○○○○號、地
目空白、面積379平方公尺之土地，所有權應有部分8561/78300，及坐落於上開基地，4604建號之建物，權利範圍為全部，於97年5月30日以新竹市地政事務登記字號第148840號所設定之抵押權所擔保之債權不存在。⑵被告弘晨公司與被告台灣中小企銀應塗銷前開抵押權之登記。
⑶訴訟費用由被告等負擔。
二、被告乙○○雖未於言詞辯論期日到場，惟其前曾具狀辯稱：伊於97年5月20日向原告己○○借款600萬元，約定借款期限為3個月，每月利息近5分利，並簽署系爭買賣契約，買賣標的原係4607建號房地，惟因4607建號房地於97年6月13日遭國稅局新竹分局限制移轉登記，伊經原告己○○之同意改以有裝潢設備、價值更高之系爭房地為標的，此有交屋同意書附卷可憑。嗣前開債務到期後，伊復向原告己○○續借，至97年9月20日止4個月期間，共支付利息78萬元。伊原先計劃於借款5個月內售屋以清償前開債務，惟因不景氣且遭營建商倒錢，造成伊於借款5個月後財務發生問題致跳票，故自97年9月20日後便未支付利息，伊絕無欺騙之意等語。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被告台灣中小企銀則以：
（一）按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。此乃規定物權行為以登記為生效要件，故不動產物權之登記有絕對之公信力。查系爭房地，為前所有權人即被告弘晨公司於97年5月30日設定抵押權予被告台灣中小企銀，以擔保其對被告台灣中小企銀現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負一切債務之清償，並以本金2,200萬元整為限額，辦畢最高限額抵押權設定登記在案。至於原告起訴狀指摘之內容，係原告己○○與被告乙○○及第三人鍾華增等三人間之債之關係，均非被告所能知悉。被告最高限額抵押權既依法登記完畢，為物權，具有絕對性，不容原告以債之關係予以排除或主張塗銷。
（二）次按不動產所有人設定抵押權後，將不動產讓與他人者，依民法第867條規定，抵押權不因此而受影響。被告弘晨公司於97年7月23日將系爭房地之所有權移轉登記予原告甲○○，該移轉所有權之變更登記既於被告抵押權設定登記之後，對被告之抵押權自不受影響，被告之抵押權依法及於新所有權人即原告甲○○等語，以玆抗辯。並聲明：原告備位之訴駁回。
四、被告弘晨公司未到庭陳述，亦未提出任何書狀及證據供本院審酌。
五、本院之判斷：
（一）原告主張被告乙○○向其借款600萬元未清償之事實，業據提出與其所述相符之綜合存款存摺、匯款單等影本為證（見卷第7至9頁），並為被告乙○○所不爭，自堪信原告之主張為真實。
（二）從而，原告依消費借貸之法律關係，訴請被告給付如主文第1項所示之金額及自起訴狀繕本送達翌日即98年7月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，於法即無不合，應予准許。
六、原告 陳明 願供擔保聲請宣告假執行，經核尚無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
七、又訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。本件原告先位之訴既為有理由，本院即無庸就其備位之訴為審酌，附此敘明。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結：本件原告先位之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國98年9月30日
民事第二庭法官楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年9月30日
書記官龔紀亞