裁判字號：臺灣桃園地方法院108年審訴字第1630號刑事判決
裁判日期：民國108年12月25日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度審訴字第1630號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告周展宏上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第17160號）被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文周展宏犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。
扣案之摻有愷他命之香菸壹支、刮盤壹個、刮卡壹張均沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除證據部分補充「被告周展宏於本院準備程序及審理時之自白」、「自願受搜索同意書、桃園市政府警察局平鎮分局勘察採證同意書、查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表」及刪除「桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號：108F-284號)、台灣檢驗科技股份有限公司108年6月24日UL/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份」外，餘均引用檢察官起訴書之記載（詳如附件）。
二、按行政院於民國91年1月23日以院台法字第0910001605號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，復於91年2月8日以台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向「衛生福利部」申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經「衛生福利部」核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因「衛生福利部」食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署管制藥品管理局）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用 之愷 他命均為注射液形態，有該署98年6月25日管證字第0980005953號函為憑。倘行為人非向藥品公司購入愷他命，而愷他命又非注射液形態，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則行為人主觀上應認識所轉讓之愷他命係應屬國內違法製造之偽藥（最高法院105年度台上字第1558號、102年度台上字第4073號、102年度台上字第2405號判決意旨參照）。又行為人明知為偽藥而轉讓者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，且縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上；或成年人對未成年人為轉讓行為；或對孕婦為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第
6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應依藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處罰（最高法院103年度台上字第2769號判決意旨參照）。
三、查本案被告轉讓之愷他命，係經證人 江旋溱 將愷他命摻入菸草後以抽菸方式施用（參偵卷第15頁反面證人江旋溱警詢筆錄），非屬注射製劑型態，即非合法製造，復無從證明被告該愷他命係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有並轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤；再遍查卷內，無何積極證據足證被告轉讓予證人江旋溱之愷他命之數量已逾淨重20公克，是依「罪疑利益歸於被告」原則，應認被告轉讓愷他命之淨重重量，未達轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條所定之毒品重量，故本案自無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用。從而，揆諸上揭說明，本案被告轉讓愷他命之犯行，當優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。
四、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又藥事法對於持有禁藥、偽藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有愷他命之低度行為，不另予處罰，附此敘明。
五、起訴書固以被告前於99年間因毒品案件，經本院以100年度訴字第36號判決判處有期徒刑11年，嗣經上訴，經臺灣高等法院以100年度上訴字第1504號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑8年6月確定，於105年1月22日縮短刑期假釋付保護管束，並於107年12月19日假釋期滿未經撤銷，未執行之有期徒刑，以已執行論等情，請求依刑法第47條第1項規定加重其刑，然刑法有關累犯加重本刑部分，其不分情節於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院大法官釋字第775號解釋著有明文。查本件被告雖有上揭構成累犯之情形，惟前案屬販賣第二級毒品案件，與本件被告所犯轉讓偽藥之罪質迥異、犯罪手法與型態亦不相同難認
2案之間有何延續性或關連性，復無他據可徵被告本案犯行有特別惡性或刑罰反應力薄弱之情形，是本件尚無就法定最低刑度予以加重之必要，爰參酌上述大法官解釋意旨，就本件被告所犯之罪，不依刑法第47條第1項加重其刑，附此敘明。
六、爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視政府所推動之禁毒政策，恣意轉讓屬偽藥之第三級毒品愷他命予他人，除助長偽藥、毒品之散布外，亦戕害他人身心健康，實值非議，惟念被告犯後始終坦承犯行，態度尚佳，兼衡其素行、本案持有、轉讓之情節及數量，並考量其教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
七、沒收
（一）扣案之摻有第三級毒品愷他命之香菸1支，經送驗後，確含有愷他命成分（因鑑驗使用10mL甲醇浸泡香菸），有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：
UL/2019/00000000號）1紙附卷可查（見偵卷第63頁），然因鑑驗所需，雖以甲醇浸泡，仍與所附著之香菸難以剝離殆盡，同屬違禁品，不問是否屬於被告所有，併依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
（二）扣案之刮盤1個、刮卡1張，為被告所有供轉讓偽藥所用之物，業經被告於本院準備程序時供承在卷，爰依刑法第
38條第2項前段規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官賴謝銓提起公訴，檢察官丁俊成到庭執行職務。
中華民國108年12月25日
刑事審查庭法官陳品潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官邱汾芸中華民國108年12月25日附錄論罪科刑法條藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書
108年度偵字第17160號被告周展宏男37歲（民國00年00月00日生）
住桃園市○鎮區○○路00巷00號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、周展宏前於民國99年間因毒品案件，經臺灣桃園地方法院以
100年度訴字第36號判決判處有期徒刑11年，嗣經上訴，經臺灣高等法院以100年度上訴字第1504號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑8年6月確定，於105年1月22日縮短刑期假釋付保護管束，並於107年12月19日假釋期滿未經撤銷，未執行之有期徒刑，以已執行論。
二、詎仍不悔改，明知愷他命為毒品危害防制條例公告列管之第三級毒品，並經行政院衛生福利部公告為第三級管制藥品，除依藥事法相關規定合法製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所規定之未經核准，擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命及偽藥之犯意，於108年6月6日下午6時許，在桃園市○鎮區○○路0段00號丹尼爾汽車旅館617號房內，將重量不詳之愷他命無償轉讓予江旋溱摻入香菸後施用。嗣於同日晚上11時50分許，為警在上址查獲，並扣得摻有愷他命之香菸1支(毛重0.76公克)、刮盤1個及刮卡1張。
三、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：┌──┬───────────┬────────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼───────────┼────────────┤│1│被告周展宏於警詢時及偵│被告坦承全部犯罪事實。│││查中之自白││├──┼───────────┼────────────┤│2│證人江旋溱於警詢時及偵│全部犯罪事實。│││查中之證述││├──┼───────────┼────────────┤│3│⑴桃園市政府警察局平鎮│⑴被告於106年6月7日為│││分局被採尿人尿液暨毒│警採集尿液，經檢驗結果│││品真實姓名與編號對照│呈愷他命陽性反應之事實│││表（尿液編號：108F-2│。│││84號)、台灣檢驗科技│⑵證人江旋溱於106年6月│││股份有限公司108年6│7日為警採集尿液，經檢│││月24日UL/2019/601870│驗結果呈愷他命陽性反應│││06號濫用藥物檢驗報告│之事實。│││各1份││││⑵桃園市政府警察局平鎮││││分局被採尿人尿液暨毒││││品真實姓名與編號對照││││表（尿液編號：108F-2││││85號)、台灣檢驗科技││││股份有限公司108年││││6月24日││││UL/2019/00000000號濫││││用藥物檢驗報告各1││││份││├──┼───────────┼────────────┤│4│⑴桃園市政府警察局平鎮│⑴警方於上揭時、地，扣得│││分局搜索扣押筆錄、扣│摻有愷他命之香菸1支(│││押物品目錄表各1份及│毛重0.76公克)、刮盤1│││刑案現場照片4張│個及刮卡1張之事實。│││⑵台灣檢驗科技股份有限│⑵扣案之香菸1支呈愷他命│││公司108年6月24日│陽性反應之事實。│││UL/2019/00000000號││││濫用藥物檢驗報告各1││││份││└──┴───────────┴────────────┘
二、按行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制為衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第5條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部管制藥品管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0980005953號函為憑。被告轉讓之愷他命，乃為粉末，非屬注射液型態，應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而104年12月2日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱使成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第9條有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第8條所稱之轉讓，應指基於讓與毒品之意思，無償將所有之毒品轉予他人取得所有權而言。是轉讓應指一切非營利性之讓與行為，如將施用剩餘或供自己施用之毒品，同意或「任由他人施用」，均應成立轉讓罪；而愷他命並非廉價便宜之物，無論係被告主動提供、邀約他人施用、或被動不表示反對，均含有無償將其所有之愷他命轉予他人取得所有權之意思。
三、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪嫌。被告前有犯罪事實欄所載犯罪科刑及執行情形，有刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑。扣案之愷他命香菸1支（毛重0.76公克）係違禁物，請依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至吸食愷他命所用之盤子及刮卡1張，則均為被告所有供本案犯罪所用之物，請依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
四、報告意旨認被告另涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌，無非以被告周展宏坦承有提供咖啡包予證人江旋溱施用之供述為主要論據。惟查，被告於偵訊中堅詞否認有何轉讓第二級毒品犯行，辯稱：賣伊咖啡包之人告訴伊咖啡包是三級毒品，伊不知道有二級毒品成份等語。經查，本案並未扣得報告意旨所載之毒品咖啡包，無從鑑驗該咖啡包是否含有第二級毒品成分，且被告及證人江旋溱之尿液報告，均未呈安非他命類等第二級毒品之陽性反應，有上開台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2份在卷可稽，尚難僅憑被告供承有提供咖啡包予證人江旋溱施用之事實，即遽認其有轉讓第二級毒品之犯行，而逕以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪責相繩。然此部分倘成立犯罪，因與被告前揭起訴之轉讓偽藥部分之基本事實同一，應為起訴效力所及，爰不另為不起訴之處分，併此敘明。
五、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此致臺灣桃園地方法院中華民國108年8月9日
檢察官賴謝銓本件證明與原本無異中華民國108年8月19日
書記官黃婷韻所犯法條藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。