裁判字號：最高法院90年台上字第6148號刑事判決
裁判日期：民國90年10月04日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十年度台上字第六一四八號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人張廼良律師
謝宗翰 律師右上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十年七月五日第二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第二九七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一○四九○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，並比較新舊法結果，適用新法，論處上訴人即被告甲○○連續對於未滿十四歲之女子為性交罪刑，並應於刑之執行前令入相當處所施以治療。已敍明所憑證據及認定理由。並依據卷內證據資料，逐一指駁被告否認有以性器進入告訴人甲女（姓名詳卷）性器、肛門，或以手指進入甲女性器、肛門等性交行為之所辯，何以係卸責之詞，不足採信。且敍明甲女經國立台灣大學醫學院附設醫院鑑定結果，為輕度智能不足，其精神狀態尚未達於精神耗弱之程度，即其應仍有指訴能力。有該醫院民國八十三年十二月二十日校附醫精字第二一○五二號函附甲女精神鑑定報告書在卷足按。認甲女雖為輕度智能不足，但並未影響其記憶及指訴能力，其之指訴，具有證據能力。而上開鑑定結果，係出自精神醫學專業醫師所為，被告質疑該鑑定之真實性，請求另擇鑑定機構重為鑑定，核無必要，綦詳。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略稱：原判決對被告先後所犯較低度之準強制猥褻罪、猥褻幼女罪、利用權勢猥褻罪；及較高度之以性器進入性器之姦淫行為，逕依刑法第五十六條規定，以一準強制性交論處被告罪刑，未就所犯各罪之新舊法其法定刑度各為如何，法定刑度何者較重，何者較輕，故以何者對被告有利，及反覆所犯各罪間有無吸收關係，應從何較重者處斷，而依連續犯從一重論以一罪，並加重其刑，詳予說明，以為論罪科刑之依據，自有適用法則不當之違法。又檢察官起訴事實，僅認被告涉嫌連續以強暴脅迫方式猥褻、姦淫未滿十四歲之甲女，與修正後刑法第二百二十七條第一項之準強制性交罪，犯罪構成要件不同，原判決論處被告罪刑，是否為檢察官起訴效力所及，而得一併審判，並未加說明，逕認起訴法條應予變更，亦有判決適用法則不當之違法。再原判決事實，關於被告犯罪地點，雖有歷次不同犯罪地點之敍述，但理由內則隻字未敍及其認定之依據，僅籠統泛言有關甲女對於被侵害之時間起點之陳述，其事實認定與理由說明，不相一致，又認定被告對甲女非以強暴、脅迫等方法而為性交，有理由矛盾、不備之違法云云。查原判決認定被告有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審科刑判決，改判論處被告連續對於未滿十四歲之女子為性交罪刑，已敍明其所憑證據及認定之理由，並說明檢察官起訴法條應予變更，及被告行為時之刑法，以性器與女子之性器接合之行為，係「姦淫」行為；至以性器進入肛門，或以手指進入性器、肛門等行為，則屬「猥褻」行為。刑法已於八十八年四月二十一日修正公布，同年月二十三日施行，修正後之刑法第十條第五項規定以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為；及以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為，均為「性交」。經比較新舊法結果，以新法對被告有利，而被告所犯修正後刑法第二百二十七條第一項之準強制性交罪、第二百二十七條第三項之與幼女性交罪、第二百二十八條第一項之利用權勢為性交罪，其基本事實即性交行為相同，被告先後多次性交犯行，時間緊接，手段相若，而犯基本犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定，以一準強制性交罪論，並加重其刑，已於理由內詳加說明。原判決自無適用法則不當及理由矛盾之違法。至檢察官上訴意旨其餘所指，或為法院採證認事之職權行使，或為單純之事實上爭執，泛指原判決有證據調查未盡、違背經驗法則、理由矛盾、理由不備之違法，核與法律規定得為上訴第三審之理由，不相適合。被告上訴意旨除仍執其在原審所辯陳詞指摘外，略稱：告訴人（指甲女）於歷審所述情節顛顛倒倒，與其在警訊中之指訴情節亦有矛盾，且與證人李○玲在一審時之證詞大有出入，原審未就此等矛盾之處詳盡調查，遽拮取片斷之指訴採為不利被告之認定，顯有證據調查未盡之違法。且經被告錄得證人李○玲與林○○蓮、張○明之電話通話內容，可知林○○蓮、 張啟明 於證人李○玲作證前，有教唆偽證之行為。該證人之證言與告訴人在一審之指訴亦不相符，有偽證罪嫌，原審未調查證言是否有串證不實之情形，亦有證據調查未盡之違法云云。查告訴人、證人之陳述，有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究以何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符，或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決理由已說明告訴人甲女屬啟智班學生，為身心有障礙者，所指被告對其侵害長達十餘年，次數繁多，難期其能鉅細靡遺，毫無瑕疵，具體指明被害時間、地點及方式。被告指其所述內容未見一致，質疑其指訴內容之真實性，核非可採。而被告曾以林○○蓮與證人李○玲涉犯偽證罪嫌，提出告發，業經台灣台北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定在案，有該署八十四年度偵字第一八三五八號不起訴處分書影本在卷足參。被告所指甲女在警訊時之指訴，係林○○蓮所誘導及勾串女警即證人李○玲偽證，洵無足採，綦詳。被告上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，就原審已詳加調查及判決理由已說明之事項，重為單純之事實上爭執，泛指其有證據調查未盡、違背經驗法則、判決不載理由及所載理由矛盾之違法，核與法律規定得為上訴第三審之理由，不相適合。綜上說明，應認檢察官及被告之上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十年十月四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官呂丹玉法官洪文章右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十月九日Ｋ