裁判字號：最高法院90年台非字第344號刑事判決
裁判日期：民國90年10月04日
裁判案由：妨害兵役
最高法院刑事判決九十年度台非字第三四四號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告妨害兵役案件，對於台灣高等法院中華民國八十九年九月二十八日第二審確定判決（八十九年度上訴字第二六三八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度師偵字第一二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，又應於審判期日調查之證據而未予調查者當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款亦有明文。原判決認定兵役法關於禁役之規定，在民國（下同）八十九年二月二日修法前，僅於第五條規定「凡曾判處七年以上有期徒刑者，禁服兵役，稱為禁役」，另依兵役法施行法第五十九第二項前段規定「前項判處徒刑人員，經依法赦免、減刑、緩刑、假釋後，其禁役者，如實際執行徒刑時間不滿四年時，免除禁役」；現行兵役法將上開施行法關於禁役之規定納入母法，列為兵役法第五條第一項，同時將原規定「曾判處七年以上有期徒刑」、「實際執行徒刑時間滿四年」，各修正為「曾判處五年以上有期徒刑」、「執行有期徒刑在監合計滿三年」，即禁服兵役。另關於修正前兵役法施行法第五十九條第二項前段「實際執行有期徒刑滿四年」之規定，實務上認為須「屬接續執行性質」，「無論一罪、或數罪分別處罰或數罪併罰，而曾經實際連續在監羈押及執行之期間」，始符合禁役之要件，修正後之兵役法第五條第二項規定「執行有期徒刑在監合計滿三年」，其法條用語修正前後雖略有不同，惟所謂「在監合計」之文義，解釋上仍應有「接續執行」、「連續在監羈押及執行」之情事，始能計入，如係各案分別執行，而各次執行均有中斷不接續之情形，即不能合併計算之。本件被告並無在監執行合計滿三年之情事，不符禁役條件，仍應受後備軍人管理，其於收受臨時召集令後，無故逾入營期限二日，即應負妨害兵役治罪條例之刑責，而論處被告罪刑。惟查：兵役法在八十九年二月二日修正前，於該法第五條規定「凡曾判處七年以上有期徒刑者，禁服兵役，稱為禁役」，兵役法施行法第五十九條第二項則規定「前項判處徒刑人員，經依法赦免、減刑、緩刑、假釋後，其禁役者，如實際執行徒刑時間不滿四年時，免除禁役」，關於修正前兵役法施行法第五十九條第二項所謂「實際執行有期徒刑滿四年」之規定，雖實務上認為須「實際連續在監羈押及執行滿四年」，始符合禁役之要件，惟修正後之兵役法第五條第一項第二款規定「執行有期徒刑在監合計滿三年，禁服兵役」，其法條用語修正前後已屬不同，且既謂在監「合計」，文義解釋自係各案分別執行，亦得合併計算，否則焉有合計可言，經查：㈠被告於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑八月確定，於八十三年四月十五日起算入監執行，八十三年七月十八日執行完畢出監，其間羈押折抵刑期一百四十九日，在監執行有期徒刑，連同羈押之日數，合計共八月，又於上開違反麻醉藥品管理條例裁判確定前，於同年間復因違反藥事法案件，再經台灣士林地方法院判處有期徒刑五月確定，並併入上開違反麻醉藥品管理條例案件，合併定應執行刑為有期徒刑十月，扣除前已執行之有期徒刑八月，於八十四年五月三日入監，執行剩餘有期徒刑二月，並於八十四年七月二日執行完畢出監，是被告因前述案件，在監執行有期徒刑，連同羈押之日數，合計共十月。㈡再被告復於八十四年間，分別因違反麻醉藥品管理條例案件，及槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高等法院判決應執行有期徒刑二年十月確定，於八十四年八月四日起入監執行，八十五年八月三十日縮短刑期假釋出監，其間羈押日數為一百三十七日，詎被告於假釋期間，又因違反麻醉藥品管理條例案件，而撤銷假釋，並自八十七年九月十七日入監，執行殘餘刑期一年四月又八日，迄八十八年八月十三日因縮短刑期假釋出監，合計在監執行有期徒刑連同羈押日數，共二年四月又十九日。被告以上執行情形有台灣高等法院被告全國前案紀錄表，及台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表各一份附卷可稽，是被告在監執行有期徒刑連同羈押日數，合計共三年二月又十九日，已滿三年，應合於兵役法第五條第一項第二款「禁役」之規定，被告即喪失後備軍人身分，應無受臨時召集之義務，則被告受領本件臨時召集令後，逾入營期限二日，未前往部隊回役，自不該當於妨害兵役治罪條例第六條第五款之構成要件，原判決以被告並未在監連續執行合計滿三年，無禁役情事為由，依妨害兵役治罪條例第六條第五款對被告論罪科刑，自有適用法則不當之違法。又退而言之，如認被告羈押日數折抵刑期部分，不得計入在監執行之日數內，致被告受司法機關裁判部分，在監執行之日數合計未滿三年，惟被告於一審即辯稱其在監服刑已四年多，原審自應調查被告是否亦曾在軍方監獄執行徒刑（被告確另案在軍監執行），乃未予調查，自有應調查之證據未調查之違法，且影響判決結果，案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正等語。
本院按依原確定判決裁判時之兵役法規即中華民國八十九年二月二日總統令修正公布之兵役法施行法第五十九條第一項第二款規定，依兵役法第五條應禁役者，應由原判決處理之司法機關於判決處理後，通知其本籍或寄居地直轄市、縣（市）政府處理，其中後備軍人應禁役者，則由直轄市、縣（市）政府轉報團管區司令部轉呈師管區司令部核定。同法第六十六條第一項、第二項、第六十八條第一項第二款及第六十九條規定：應受禁役者除依規定由各機關學校查報並通知本人外，其他不屬於機關學校者，應由本人或戶長向所屬鄉鎮公所申請；經師管區司令部核定應予禁役者，由師管區司令部按名製給證明書，經核定不應禁役者，按名製給通知書，分別發由其所屬縣（市）政府轉交其本人或戶長；禁役經依規定核定，如有不服者，得於接到證明書或通知書後三十日內，申請鄉鎮公所呈報縣（市）政府，依照同法第六十八條所定之核定機關，分別報請省政府或層報軍管區司令部複核之，在申請複核期間，不得停止徵集、召集之執行。依上開規定，足見具有兵役法第五條第一項所規定禁役原因，尚需依兵役法施行法前開規定經有關機關學校查報或本人或戶長申請，經核定後始發生停止徵集、召集執行之效果，非一發生兵役法第五條所規定之禁役原因，即當然發生禁服兵役執行之效力。本件原判決認定被告甲○○有事實欄所載之前科犯罪及受徒刑執行完畢之事實，又於服常備兵役期間，因犯罪經判處徒刑而停役，依法為後備軍人，應受後備管理，嗣因停役原因消滅回役，應受臨時召集，竟於八十九年二月二十八日收受台北市團管區司令部核發之臨時召集令後，無故逾入營期限二日，未往指定部隊回役報到，所為構成妨害兵役治罪條例第六條第五款之罪等情，因而撤銷原第一審諭知被告無罪之判決，改判論處被告意圖避免臨時召集，應受召集，無故逾入營期限二日累犯罪刑，核其認事用法尚無不合。縱認非常上訴意旨所稱：被告於為後備軍人期間，因先後犯違反麻醉藥品管理條例之罪經判處有期徒刑確定而經送監執行，合計在監執行連同羈押折抵刑期日數，已滿三年，符合兵役法第五條第一項第二款禁役之要件等情屬實，惟被告既未經有關機關或由其本人或戶長依兵役法施行法前開規定為查報或申請，由師管區司令部核定禁役，此從被告於第一審法院審理中僅供稱「我已經服刑四年多，我要辦免服兵役」等語（見原第一審卷第三十一頁背面），迄未提及其已獲核定禁役以及台北市團管區仍將其列為後備軍人使受後備管理並對其核發臨時召集令等事證可資證實。則被告既尚未經核定禁役，自尚不發生停止召集執行之效果。其前開所為，仍不能解免妨害兵役治罪條例第六條第五款之罪責。原判決以被告並無合計在監執行滿三年之情事，認被告仍應負上開妨害兵役罪責，理由縱或有欠週延，惟尚難認有足以影響判決之違誤。又，原審縱未調查被告是否曾在軍方監獄受徒刑之執行，同因顯不影響對被告論罪判決之結果，自亦難執以指摘原判決即有應調查之證據漏未調查之違法。本件非常上訴尚難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十年十月四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官林開任法官蕭權閔右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十月九日