裁判字號：最高法院90年台上字第6077號刑事判決
裁判日期：民國90年10月04日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十年度台上字第六○七七號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人田平安律師上訴人即丙○○之配偶乙○○被告丙○○右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年七月十二日第二審更審判決（八十八年度重上更㈢字第七八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十二年度偵字第一○六八九、一○七五○、一二九七七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○原係高雄市稅捐稽徵處苓雅分處工商稅股第八服務區稅務員，職掌受理公司行號之設立，變更、註銷，營業稅之申報（含辦理退稅之核對、複核），欠稅催繳，及統一發票購買證之核發等工作，為依據法令從事公務之人員。於民國七十九年十一月一日至八十一年七月十日擔住該稅務員期間，竟意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，連續虛設行號，侵占他人委託報繳之稅款及利用職務上之機會，詐領退稅款。其經過如下：、甲○○於八十年九月二十六日未經 蔡淑慧 （業經檢察官不起訴處分在案）之同意，以蔡女名義，虛設「大遠企業行」（設址高雄市○○區○○路○○○號，於八十一年三月十五日註銷），且擅自在其職掌之電腦檔案稅籍異動名冊之公文書中登錄設立，足以生損害於稅捐機關對設立公司行號之管理。並以大遠企業行名義向該分處自行價購統一發票及偽刻（大遠企業行）統一發票專用章後，與知情之記帳業者 王秋瑩 （業經原審判刑確定）基於侵占稅款之概括犯意聯絡，教導 王女 利用其受託記帳並代為報繳營業稅款之機會，由王女先向委託記帳之宜定企業有限公司、大昌土木包工業、鈿旺企業社、巧國裝潢工程行、景升玻璃行、勇家企業有限公司等公司行號，收取當期應繳稅款後，再以大遠企業行名義開立不實之統一發票，虛偽混充上開公司行號之進貨憑證以抵扣銷貨額，而得以短報營業稅。該期間開立不實統一發票金額扣除開予王女經營之韡僑貿易有限公司之新台幣（下同）二十三萬元外，達三百九十四萬三千元，以發票面額百分之五計算稅額，連續從中侵占差額稅款共十九萬七千一百五十元。、甲○○又與被告丙○○共同謀議，以不實之 王文宏 （檢察官查無其人，另案簽結）名義，及同一手法，於八十一年二月二十一日虛設「大新企業行」（設址高雄市○○區○○路○○○巷○弄○○號五樓，於同年五月二十日停業），足以生損害於稅捐機關對設立公司行號之管理。並與知情之王秋瑩復以同一手法，即以大新企業行名義開立不實之統一發票，虛偽混充委託記帳及報繳稅款之鈿旺企業社、宜定企業有限公司、程俊工程有限公司、統大企業行（亦為虛設行號，如後所述）、天運建設股份有限公司等公司行號之進貨憑證，用以抵扣銷貨額而得以短報營業稅。該期間開立不實統一發票金額扣除開予統大企業行之四百七十萬元外，共達二百二十二萬五千元，以發票面額百分之五計算稅額，連續從中侵占差額稅款共十一萬一千二百五十元，甲○○與丙○○兩人將該款吃喝花用罄盡。
、今宏機械有限公司（下稱今宏公司）之負責人 葉長沛 （經檢察官不起訴處分在案）積欠甲○○借款未還，甲○○為擔保其借款，向 葉某 取得今宏公司之統一發票及其專用印章保管，並於八十一年四月二十二日以不知情之其妻 翁靜英 （經檢察官不起訴處分在案）名義，設立英榮企業有限公司（下稱英榮公司，設址高雄市○○區○○街○○○巷○○號）後，即於同月三十日指使知情之王秋瑩以今宏公司名義開立三張，金額分別為四百萬元、四百萬元、一百萬元之不實交易憑證予英榮公司，甲○○再持以向高雄市稅捐處苓雅分處申報退稅。利用職務上之機會詐領得高雄市銀行八十一年六月八日期之退稅公庫支票四十五萬元花用。、甲○○與丙○○於八十一年二月一日共同謀議，以知情之王秋瑩名義虛設「統大企業行」（設址高雄市○○區○○街○○○巷○○號，於同年六月十三日註銷），足以生損害於稅捐機關對設立公司行號之管理。且分別於八十一年一月三十日及同年三月間，教導知情之王秋瑩以今宏公司及前述虛設之大新企業行名義，開立金額各為五百九十萬元（一張）及四百七十萬元（共二張）之不實交易憑證予統大企業行。甲○○並自行承辦、複核各退稅二十九萬五千元及二十三萬五千元。合計五十三萬元。王秋瑩於領得退稅公庫支票（日期分別為⒋及⒍１）後，均存入其在高雄區中小企業銀行苓雅分行活期存款帳戶內，再提領現金轉存入翁靜英在同分行活期儲蓄存款帳戶，由甲○○與丙○○將該款共同花用殆盡等情。因而撤銷第一審關於甲○○、丙○○部分之判決，改判論處甲○○依據法令從事公務之人員，共同連續利用職務上之機會詐取財物、及丙○○共同與依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑。固非無見。
惟查，㈠、本院前次判決（八十八年度台上字第五八八八號）發回更審意旨（第三點），指明被告等與記帳業者王秋瑩開立大遠企業行等虛設行號之統一發票，混充宜定企業有限公司等行號之「進貨憑證」，以抵扣銷貨額，而得以短報營業稅等情，是否牽連犯商業會計法第七十一條第一款「以明知為不實之事項而填製會計憑證」之罪責，應深入研求。乃原審恝置不理，自屬可議。㈡、原判決（第十九頁第十五至二十行）理由論述：「又偽造之蔡淑慧、王文宏之私章各壹枚及大遠企業行、『王文宏』、大新企業行、統大企業行統一發票專用章各壹枚，固未扣案，但亦無證認已滅失，另附表一之統一發票廿三張上大遠企業行統一發票專用章印文各一枚，附表二之統一發票九張上大新企業行統一發票專用章印文各一枚，附表三之統一發票四張上今宏公司統一發票專用章印文各一枚及附表四所載統一發票專用章及負責人印文，均依刑法第二百十九條規定沒收。」云云；但其主文第二、三項關於諭知沒收部分，記載「偽造之蔡淑慧、王文宏之私章各壹枚，大遠企業行、大新企業行、統大企業行統一發票專用章各壹枚，附表一之統一發票貳拾叁張上『蔡淑慧印文』及大遠企業行統一發票專用章印文各壹枚，附表二之統一發票玖張上『王文宏印文』及大新企業行統一發票專用章印文各壹枚，附表三之統一發票肆張上『葉長沛印文』及今宏公司統一發票專用章印文各壹枚，附表四之統一發票請購單上所蓋用統一發票專用章及負責人『私章』印文，均沒收。」等詞，前後不一致（即『』內所示部分），自屬理由矛盾之違誤。
㈢、刑法第二百十九條所規定，不問屬於犯人與否沒收之者，以偽造之印章、印文為限，盜用者不在其列。前開部分之事實，原判決認定今宏公司負責人葉長沛積欠甲○○借款未還，而將今宏公司統一發票及統一發票專用章交予甲○○，以為保管。詎甲○○將之交與王秋瑩簽發如原判決附表（下稱「附表」）三所示之四張發票等情，倘使無訛，甲○○將保管之他人今宏公司所有發票，擅自開立使用，是否觸犯普通侵占罪責﹖又其未經該公司同意，擅自蓋用今宏公司統一發票專用章，是否犯「盜用」印章罪責﹖如果無訛，此印文真正、並非偽造印文，則前述原判決理由論述「附表三之統一發票四張上今宏公司統一發票專用章印文各一枚」「均依刑法第二百十九條規定沒收」，即屬適用法則不當之違誤。又此部分原判決事實欄僅謂葉長沛將今宏公司發票及統一發票專用印章交付甲○○保管，並未認定葉長沛併將其本人印章交與甲○○，亦未記載有何偽刻葉長沛印章蓋用於發票使用之事實，則前述理由論述「附表三之統一發票肆張上葉長沛印文各壹枚」「均沒收」云云，即失所依據。㈢關於部分，原判決事實欄復記載王秋瑩開立今宏公司名義之發票（即附表三編號２至４）三張，「充作英榮公司開辦固定資產設備購置之證明，甲○○再持以行使向高雄市稅捐處苓雅分處，申報辦理退稅，足以生損害於稅捐機關對設立公司行號之管理及翁靜英，並利用職務上之機會詐領得高雄市銀行八十一年六月八日期之退稅公庫支票四十五萬元後存入英榮公司在高雄區中小企業銀行苓雅分行之活存帳戶內，嗣再由甲○○領取支用。」（見原判決第五頁第四至十行）云云，僅謂甲○○持上述發票向苓雅稅捐分處申報詐領退稅而已，並未認定有何利用甲○○擔任稅務員之職務上機會，以詐取財物，則原判決（第十五頁第五至第十行）論述此犯修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款之職務詐欺罪責，同屬失所依據，而有理由矛盾之疏誤。㈣、關於部分，原判決（第五頁第十四至十六行）事實欄論述甲○○、丙○○虛設「統大企業行」之稅籍，並盜刻「大新」企業行統一發票專用章使用云云，亦屬矛盾不一致。㈤、依原判決事實欄所載，丙○○僅參與、部分之犯罪事實，關於部分虛設「大遠企業行」稅籍，冒領發票使用，以侵占客戶稅款之犯行，與丙○○無涉。乃原判決（第九頁第八至十七行）理由却論述，丙○○就此部分犯行與甲○○為共同正犯，顯然矛盾。本院前次發回更審意旨第五點，對此亦有指明。㈥、被告等於八十年九月至八十一年七月犯罪行為後，貪污治罪條例歷經八十一年七月十七日、八十五年十月二十三日兩度修正，原判決敍明比較新舊法之結果，以適用八十一年七月十七日修正之貪污治罪條例第五條第一項第二款（公務員利用職務詐取財物罪）論處，最有利於被告等理由，固屬允當。但關於貪污罪自白減輕其刑及褫奪公權等項規定，原判決却適用八十五年十月二十三日修正之現行貪污治罪條例第二條、第三條、第八條、第九條、第十七條條文（見原判決「論結欄」），其割裂適用法律，顯屬適用法則不當。上訴人等上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至於原判決認為無罪（不另無罪諭知）部分，因與前述發回部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十月四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十月八日