裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第1303號刑事判決
裁判日期：民國91年12月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上訴字第一三О三號Ｇ
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第八二二號中華民國九十一年九月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第四七七二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國八十七年間，因違反麻醉藥品管理條例及電信法案件，分別經法院判處有期徒刑十月及八月確定，應執行有期徒刑一年四月，甫於八十八年三月十三日縮刑執行完畢，猶不知悔改，於九十年十月底，在台南市○○路某處購得仿BERETTA廠及仿SIGSAUER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍各一把及模型子彈多發等物品。約過一星期，即在台南縣○○鄉○○○街○○○號五樓之四住處，用將上開玩具手槍之槍管換裝成用電鑽打通之土造金屬槍管及將自製之金屬彈頭裝入彈殼，欲製造成其他可發射金屬或子彈之槍枝及子彈，然因其改製之技術不佳，所製造之仿BERETTA廠及仿SIGSAUER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍分別欠缺後段撞針及槍機，無法擊發子彈及所製造之子彈無法擊發，不具殺傷力而製造未遂。嗣於九十一年四月三十日十六時許，為警持本院所簽發之搜索票，在其停放台南縣○○鄉○○路○街○○○號五樓之四住處前之車號00—一六二三號自小客車內，起出上開改造手槍二把、改造槍管一支及含有第二級毒品安非他命之吸食器一個（施用毒品部分另案偵辦），並於當日十六時三十分許，在其上開住處，起出改造子彈三顆、彈殼三十五個、改造彈頭半成品二十個、底火四十四顆、研磨機一具、彈簧九個、挫刀三支、扳手一支、游標卡尺一個、鑽頭二支及研磨頭一盒及安非他命吸食器四組。
二、案經台南縣察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○對於右揭事實均坦承不諱，原審公設辯護人及本院公設辯護人均以：「槍砲彈藥刀械管制條例所稱槍砲，係指制式槍砲或其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲而言，為該條例第四條第一款所明定。若不具此項立法解釋範圍內之殺傷力，即無援用該條例論罪之餘地。再者，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪，其前提必以其他可發射金屬或子彈具有殺傷力為其構成要件；而該條項之未經許可製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪，必以行為人之著手實施改造或製造之其他可發射子彈之槍枝行為，在將來客觀上完成後，該改造或製造完成之槍枝經實際試射擊發具有殺傷力而言；僅因著手實施行為而因故無法完成該槍枝改造或製造之結果，始有未遂犯之可能；如該經實施改造或製造之其他可發射金屬或子彈之槍枝客觀上並不能擊發，而不具殺傷力，自無論以未遂犯可言」、「本案查扣之槍枝二把，依據內政部警政署刑事警察局之鑑定結果，扣案之二把玩具手槍經改造，但一枝欠缺後段撞針、一枝欠缺槍機，均無法擊發，且無殺傷力。而扣案之玩具手槍金屬槍管內阻鐵雖有車鑿痕，但並未車通。查槍機、撞針均係槍枝主要零組件，如有所欠缺，根本無法擊發，即無殺傷力可言，今被告遭查扣之槍枝二把，依其改造方式予以改造完成，客觀上並不能擊發，而不具殺傷力，自無論以未遂犯可言」等語置辯，並以臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第二三號判決為憑。
二、經查：
（一）右揭事實有被告所改造手槍二把、改造槍管一支、改造子彈三顆、彈殼三十五個、改造彈頭半成品二十個、底火四十四顆等扣案可資佐證。
（二）扣案之槍彈經送鑑驗結果，認（一）仿BERETTA廠及仿SIGSAUER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，均係換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，然因分別欠缺後段撞針及槍機，無法供擊發子彈之用，均認不具殺傷力。（二）送鑑驗改造子彈（成品）三顆，認均係由外徑約9.54mm之土造金屬彈殼加裝直徑約
8.93mm之金屬彈頭而成之土造子彈，經採樣一顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。（三）扣案之彈殼三十五顆，其中一顆係由外徑約9.77mm之土造金屬彈殼加裝直徑約9.71mm之金屬彈頭而成之土造子彈，經實際試射，無法擊發，認不具殺傷力，另外彈殼三十四個，均為玩具金屬彈殼。（四）扣案改造彈頭二十顆，均係土造金屬彈頭半成品。（五）送鑑之玩具金屬槍管一支，內具阻鐵改造，然已具車鑿痕跡。此有內政部警政署刑事警察局九十一年六月十一日刑鑑字第九一○一一一九一○號鑑定書一份在卷可按。依上所述，可知被告於購得玩具手槍、子彈後，主觀上確有欲將玩具手槍、子彈，改造成具有殺傷力之手槍、子彈之犯意，否則其無須有此改造行為；客觀上亦有改造之行為，其僅因其改造之技術不佳，尚未改造完成，始不具殺傷力，而非無此犯意或不能發生結果。
（三）按刑事法上之未遂犯，係謂已著手於犯罪行為之實行而未遂者而言；所稱著手，指行為人對於犯罪構成事實主觀有此認識，客觀上並有開始實行此一構成事實之表徵（行為）者，始稱相當。又製造槍砲彈藥刀械管制條例所稱之手槍，應以能發射金屬或子彈，具有殺傷力者，始足當之，此觀者該條例第四條第一款之規定即明。是行為人基於製造具有殺傷力手槍之意思，著手於犯罪行為之實施（即著手製造手槍），若其結果未達具有殺傷力者，應屬未遂。若其並無發生結果之可能，即其行為實質上因無從製成手槍並無危險性，致構成要件無實現之可能，則屬不能未遂。最高法院七十四年度台上字第二五七０號、八十二年度台上字第二一一九號判決可參。故該條例所稱之製造手槍，其著手之前提係行為人主觀上有著手製造成具有殺傷力手槍之認識，客觀上開始實行此一構成要件之行為而言，至於製造後是否具有殺傷力，則屬既、未遂認定之標準。茲辯護意旨所引用之判決認該條例之製造槍枝罪「必以行為人之著手實施改造或製造之行為，在將來客觀完成後，該改造或製造完成之槍枝經實際試射具有傷力而言；如該經改造或製造之槍枝客觀上並不能擊發，而不具殺傷力，自無論以未遂犯可言。」其論法顯係倒果為因，與上開著手之意不符，且無所謂未遂可言。故辯護人前開所辯，自不足為憑。本件事證明確，被告犯行足堪認定。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第五項、第一項、第十二條第五項、第一項之罪。被告所犯上開二罪間，為一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之製造「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」罪之未遂犯論處。其已著手於犯罪行為之實施而未遂，應依刑法第二十六條規定前段減輕其刑。復查被告於八十七年間，因違反麻醉藥品管理條例及電信法案件，分別經法院判處有期徒刑十月及八月確定，應執行有期徒刑一年四月，甫於八十八年三月十三日縮刑期滿執行完畢，此有被告刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可按，其前受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑，並依法先加後減。
四、原審認被告犯行事證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第五項、第一項、第十二條第五項、第一項、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十五條、第二十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第四十二條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，併審酌被告雖有改造手槍、子彈之行為，惟尚查無其他積極證據足資改造手槍之目的在用為犯案工具，或係為圖營利而常態性改造槍枝，且依扣案手槍之數量、種類、製造方法來看，顯非有經驗、規模經營改造槍枝之人，堪信係一時起意而犯之，是被告犯罪情節較輕，及被告改造槍枝對社會潛在之威脅，並考量其智識程度、生活狀況、動機、目的、犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，就被告未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂，累犯，處有期徒刑三年，併科罰金新台幣三萬元，罰金如易服勞役，以新台幣九百元即銀元三百元折算一日，以資懲儆。併敘明修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項固規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，惟被告行為後，該條例已於九十年十一月十四日修正公布刪除第十九條規定，比較修正前後規定，以修正後之新法規定較有利於行為人，自應適用裁判時即修正後該條例規定，自無宣告強制工件之保安處分之必要。並認扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠改造玩具手槍一把、ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠改造玩具手槍一把、改造槍管一枝、改造子彈三顆、彈殼三十五個、改造彈頭半成品二十個、底火四十四顆，雖均非違禁物，然為被告所有，且係供其犯罪之物，業據被告供承在卷，均依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收；另扣案研磨機一具、彈簧九個、挫刀三支、扳手一支、游標卡尺一個、鑽頭二支及研磨頭一盒，均非違禁物，被告否認係供改造所用之物，且無法證明確供被告製造槍彈之用，而敘明無從為沒收之諭知。本院經核原判決認事用法，並無不合，被告上訴意旨，以量刑過重為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月二十五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官楊子莊右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官王全龍中華民國九十一年十二月二十七日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一、第五項：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一、五項：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。