裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上更(二)字第357號刑事判決
裁判日期：民國91年12月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上更(二)字第三五七號
上訴人即被告乙○○
原名 楊常昇 ）選任辯護人 江雍正 右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十五年度訴字第二八七七號中華民國八十七年四月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一九九七九、第二００五四、二一一七八號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同非法製造化學合成麻醉藥品未遂，處有期徒刑參年，扣案如附表所示之物均沒收；又共同非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑捌年，扣案之安非他命貳包（驗後共淨重壹點玖玖玖公斤）沒收，應執行有期徒刑拾年，扣案如附表所示之物及安非他命貳包（驗後共淨重壹點玖玖玖公斤）均沒收。
事實乙○○（即楊常昇，以下被告名字為呼應原始警偵訊筆錄，仍以楊常昇名之）與 洪頂義 （同案被告之一，由原審法院通緝中，俟到案後另結）、 楊常福 （同案被告之一，係楊常昇之兄，另案因違反麻醉藥品管理條例被判處有期徒刑八年確定，未到案執行而逃匿於中國大陸地區，經檢察官通緝，俟到案後由原審法院另結）基於共同犯意聯絡，意圖自大陸地區販入化學合成麻醉藥品安非他命半成品或成品，以漁船非法輸入台灣地區製造或販賣以牟利，乃於民國八十五年七月十二日，由楊常福負責在中國大陸地區以不詳價格購入液體安非他命（半成品）二大桶，並雇用其不詳中國大陸漁船載送至台灣海峽我國十二海浬領海內等候台灣船隻接駁，在台灣方面，楊常昇、洪頂義則允以四十萬元之報酬（已交付十五萬元，尚欠二十五萬元），僱用 蔡進吉 駕駛其所有之「漁舢港外三三三號」舢舨，自高雄港第二港口出海，前往東經一一九度五十分、北緯二十二度四十分屬我國十二海浬海面，將該二大桶液體安非他命半成品接駁返回高雄港，上岸後旋運交予洪頂義攜回其坐落高雄縣鳳山市○○○路○號七樓住處，由洪頂義、楊常昇共同以附表所示之器械，非法著手嘗試研製稀釋還原成晶體狀安非他命，以便銷售，惟因技術不純熟致未還原製造成功；復於同年八月上旬某日，由楊常福在中國大陸地區以不詳價格非法購入安非他命二大包（其中一包驗後淨重一．
００六公斤、另一包０．九九三公斤）預計以漁船非法輸入台灣地區非法販賣，洪頂義則於同年八月中旬攜款前往中國大陸地區，聯絡大陸地區陸上及台灣漁船接駁前之海上航程運輸事宜，台灣漁船出海接駁事宜，則由楊常昇負責出面與蔡進吉洽商以代價十萬元成交，至接駁之時間、地點及入港前以手電筒閃燈示意及入港後如何交貨等細節，再由蔡進吉與洪頂義進一步聯繫確認，嗣於八十五年八月二十五日凌晨時許，蔡進吉接獲洪頂義之通知，即駕駛其所有同前舢舨，前往約定之東經一一九度五十分、北緯二十二度四十分屬我國十二海浬海面，自一艘有共同犯意聯絡之某不知名大陸成年人士所駕駛木質漁船，接駁得前開二大包安非他命，即將之藏放於舢舨油艙底下；而 郭原赤 （同案被告之一，業經本院前審判處有期徒刑七年六月確定）亦與楊常昇基於共同犯意聯絡，由楊常昇於通知前來高雄會合，一同喬裝成釣客，在高雄港第二港口北岸防波堤盡頭信號燈處，等待夾帶上開安非他命之舢舨通過並閃燈示警後，即前往約定之高雄前鎮河穩當橋下接貨，蔡進吉接駁得該已經非法輸入我國領海內之二大包管制物品安非他命後，即行非法輸入高雄港區準備開往前鎮河穩當橋下交貨，於進入高雄港區中和分駐所漁檢碼頭時，當場即被安檢人員扣獲上開安非他命，警方人員再循線前往二港口防波堤燈塔附近逮獲等待接貨之楊常昇、郭原赤二人。又洪頂義於八十五年八月二十六日上午十一時三十分許搭機返台，於同日下午三時三十分許，在高雄縣鳳山市○○路紅蕃族ＫＴＶ店前，為警逮捕，並於其褲袋查扣甫自中國大陸地區攜帶返台之還原製造安非他命之方程式、步驟之資料文件三份，並循線在洪頂義上開住處搜扣得附表所示洪頂義所有供犯罪所用之物。
案經台灣省高雄港務警察所移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告楊常昇矢口否認有非法製造或販賣、輸入安非他命犯行，辯稱：伊係後知情蔡進吉曾運二桶液體入台交付洪頂義，擬還原安非他命晶體，伊本人因曾受化學訓練，得知該液體是人工合成品，不可能結晶，乃勸洪頂義將該二桶液體倒掉；至八十五年八月間，因母親病重，哥哥楊常福欲偷渡返台，伊才僱用蔡進吉出海接駁楊常福，蔡進吉返台時船上夾帶安非他命，伊事前全然不知云云。惟查：
㈠、本件最早查獲同案被告蔡進吉後，已據蔡進吉於警訊中供證：八十五年七月十二日下午四時許，曾載運三桶（ 嗣更正 原為二桶，因怕太顯眼，自行分為三桶）「液化安非他命（半成品）」返台，也是由楊常昇指示，經洪頂義聯繫接駁時間、地點事宜，當日十二時三十分許，在東經一一九度五十分，北緯廿二度四十五分（同上開地點）由一艘大陸木質漁船接運過來，亦駛回穩當橋下停泊，返港後由洪頂義指示我將化學安毒載到中山路與中安路口交付，由洪頂義交付一萬元（嗣更正為四十萬元）代價，「安毒」由洪頂義用灰色箱型車運走後，當場交付二十五萬元酬勞（另十五萬元猶積欠）等意旨在卷，復據嗣後警方循線查獲之洪頂義於警訊中供證：七月十二日載運了二桶「液體安非他命（半成品）」是楊常昇先和蔡進吉談好接駁情事後，楊常昇再派我和蔡進吉接洽接駁細節，然後楊常昇再派我搭機前往大陸汕頭南澳島接楊常昇事先與大陸方面聯絡好的二桶液體安非他命（半成品），然後我安排大陸漁船將這些安非他命送到海上我與蔡進吉事先約好的經緯度，再由蔡進吉前往海上接駁回台，隨後我再搭機回台向蔡進吉取回「安非他命（半成品）」，我只取回二桶「液狀安非他命」，接駁費用是由楊常昇提供給我，我將液狀安非他命放我家附近，此次楊常昇提供接駁費用三十萬元，液狀安非他命由楊常昇在我家一起試驗，是用乙醚、氫氧化鈉、酒精、甲醇、鹽酸、活性炭等物品試驗，試驗結果不能取出晶狀安非他命而放棄，我並將剩餘的安非他命倒掉，我與楊常昇共試驗了兩次等意旨在卷，洪頂義、蔡進吉就如何與被告楊常昇共謀自大陸地區私運二桶「液體安非他命半成品」之事實所供互核相符；而洪頂義如何受命於楊常福、楊常昇兄弟，因蔡進吉之接駁而取得該二桶「液體安非他命（半成品）」後，如何與楊常昇共同著手進行製造結晶體之安非他命等情，亦據被告楊常昇警訊中供承：楊常福係從事為安非他命集團代工，所謂代工即幫集團所製造液狀安非他命拿去請有能力稀釋還原成晶體狀安非他命的人工作；楊常福、洪頂義無法連絡漁船運輸，所以我才介紹蔡進吉給洪頂義認識幫忙運輸安非他命回台灣，蔡進吉共走私安非他命回台灣二次，第一次是七月十二日（第二次八月廿五日），走私二大桶液狀安非他命，蔡進吉分成三桶，每桶二十公升（第二次是安非他命二０二０公克）；稀釋方法係先將液體安非他命加熱會成硬塊，然後再將硬塊搗碎，再加酒精，再與乙醚混合後即能分層，然後置於使物品結凍（或用冷凍法），我把這些過程告知洪頂義，由他們自己製造還原等語在卷，並有在同案被告洪頂義住處搜獲如附表所示與安非他命製造相關之器械、工具一批扣案可資佐證，又於洪頂義褲袋搜扣之化學資訊資料三份（原審卷第二一五頁），經函詢法務部調查局結果，認其內容一份係甲基安非他命之製造步驟、一份係由鹽酸麻黃素製造甲基安非他命鹽酸鹽之基本化學反應式，另一份係某種化工產製品加以純化之過程，此有該局覆函一份在卷可參（原審卷第一七九頁）。此外，依附警卷之高雄港竹筏舢舨進出港檢查簿影本記載，蔡進吉所有之「漁舢港外三三三號」舢舨確有於八十五年七月十二日有進出港紀錄，足見被告楊常昇與同案被告洪頂義、蔡進吉等於警訊所為前開製造安非他命之供證說詞，應與事實相合，堪採為憑據。
㈡、至上開所謂「二桶液態安非他命」物體之存在形式，依被告楊常昇警訊中供明：「都是液體，呈黑色，近似黑油，有汽油味道及酒精味道」，物體存在形式，與吾人一般生活經驗所易於認知之安非他命係屬晶體狀有間，實際上又未扣獲該所謂「二桶液態安非他命」，是被告楊常昇於前揭洪頂義住處著手進行製造晶體過程之前，究係否已係安非他命「成品」，已無從循扣案實體檢驗以憑查考，且既是液態狀，則其成份與製造程度如何，自非接駁之蔡進吉與負責輸入事宜之洪頂義、楊常昇基於目測所易於知情，是其等三人之警訊供證說詞固迭語及「二桶液態安非他命」一語，尚難據此憑以推測即係安非他命成品，反是同案被告蔡進吉迭所稱「安非他命半成品」較符實情。另本件警方於同案被告洪頂義住處搜扣「安非他命原料約四分之一瓶」（詳搜索扣押證明筆錄），依其包裝外觀已與同案被告蔡進吉所稱「二桶容器是用黑色圓形塑膠桶的」之容器種類不同，其數量更與同案被告蔡進吉、洪頂義所供證之數量相距甚遠，此一「安非他命原料約四分之一瓶」之來源，綜觀全卷並無證據足認係與前開「二大桶安非他命半成品」係屬同批液體之一部分，而洪頂義於偵查中供稱：「是製造丁二酸染料，飛機用的」、「查獲的東西是提煉丁二酸的工具」，亦否認該「安非他命原料約四分之一瓶」是供提煉安非他命之用，而依洪頂義及被告楊常昇警訊中供詞，均一致陳稱：因試驗結果不能取出晶狀安非他命而放棄，我並將剩餘的安非他命（液體）倒掉等意旨，是本件扣案之「安非他命原料約四分之一瓶」因非結晶體，是否屬「化學合成麻醉藥品」已非無疑，且無證據足認該扣案之「安非他命原料約四分之一瓶」即係前開八十五年七月十二日洪頂義接自蔡進吉海上接駁而來之物品，即難據該扣案之「安非他命原料約四分之一瓶」，而為不利被告之認定依據。另同案被告蔡進吉一度供稱：接駁安非他命回台，第一次是七月十二日載運了二桶液體安非他命及「二大包晶狀安非他命」等語，似認該次走私內容尚含括二大包晶體安非他命；然此部分供詞僅係洪頂義單純警訊中自白，並無其他供詞佐證，更無扣案實物可憑供查考，尚難認與事實相符，即難採為不利被告楊常昇之證據。是本件僅足證明被告楊常昇與洪頂義用乙醚、氫氧化鈉、酒精、甲醇、鹽酸、活性炭等扣案物品進行結晶成安非成品之試驗，試驗結果因未能遂其目的而已放棄，並將剩餘的安非他命倒掉，僅足認定係製造未遂，此部分事證明確，被告楊常昇所辯尚無可採，至有關意圖供製造、販賣而販入及輸入之物品，因無證據足認係安非他命成品，此部分犯罪事證，被告所辯尚屬可採信，附此敘明。
㈢、另本件警方於八十五年八月二十五日晚上廿一時許在高雄港區中和分駐所漁檢碼頭，查獲同案被告蔡進吉所駕駛「漁舢港外三三三號」舢舨上所藏放之安非他命一大包，同案被告蔡進吉於警訊中即然供證：於八十五年八月廿五日凌晨四時許出港，於廿一時返回，係因楊常昇、洪頂義之指示前往外海接運一批安非他命，接運地點在東經一一九度五十分、北緯廿二度四十五分，向一艘不知名木質漁船接駁一大包安非他命，我是經由楊常昇、洪頂義指示下前往接運該批安非他命毒品，我與楊常昇熟識，七月中旬，楊常昇向我提起他們有一批安非他命需跑水路回台，要洪頂義與我聯繫接駁之時間、地點等事宜，洪頂義於八月中旬約我在「紅番族」泡沬紅茶店，要我在海面風浪較小時，即準備駕駛舢舨接運安毒，我在（出港前）四、五甲，撥電話到前鎮區公所找楊常昇告以：「螺絲俥好了（意指外海風浪較小了，可準備出港接運安毒）」之暗語，並要楊常昇聯絡洪頂義安排接駁之時間、地點，洪頂義果於八月二十四日撥我行動電話指示我出海接運安毒，此次代價是一萬元（嗣後警訊中更正為十萬元），事前與洪頂義約明交貨後再付，何人接貨我不知情，但洪頂義要我在進港前，在高雄港第二港口北岸防波堤燈塔前以手電筒閃燈為信號，就會有人前往高雄前鎮河穩當橋下我舢舨停靠處接運，楊常昇我原即認識，另郭原赤沒見過，但通過三次電話（電話號碼由洪頂義提供），因這陣子個人經濟發生困難才答應楊常昇、洪頂義走私毒品等意旨甚為明確；而前開由楊常昇、洪頂義出以酬勞接洽蔡進吉駕駛舢舨前往東經一一九度五十分、北緯廿二度四十五分海面（此一地點係我國十二海浬內領域，業據內政部函覆本院在卷）進行海上接駁事宜，亦是被告楊常昇及共同被告洪頂義偵審中所肯認之事實，而蔡進吉到案後之警初訊均逕供證：受僱出海進行海上接駁目的即係接運安非他命等語甚明（反是未提及接駁楊常福偷渡事宜）；被告楊常昇到案後之第一次警訊固僅供承：「楊常福偷渡入境事宜，由我及洪頂義共同安排，由洪頂義負責自大陸至台海接駁點，我則負責自接駁點至偷渡入境事宜，洪頂義連絡何人載出楊常福我不清楚，而我則是請蔡進吉駕駛他所有舢舨報關出港接駁，於返回時在前述防坡堤讓楊常福偷渡上岸，我則和郭原赤分乘二部機車於防坡堤伺機接應」等意旨，除有關知情私運安非他命一節外，其與蔡進吉間如何聯繫海上接駁及與洪頂義之分工情形等主要內容，均核與前開蔡進吉所供證情節相符，顯示前揭蔡進吉所供述情節，非屬憑空虛捏；被告楊常昇前開警初訊固否認就該私運安非他命進口一節知情，但亦已述及：「我則是請蔡進吉駕駛他所有舢舨報關出港接駁，於返回時在前述防坡堤讓楊常福偷渡上岸，我則和郭原赤分乘二部機車於防坡堤伺機接應」等語，若被告楊常昇目的僅單純接楊常福偷渡回台事宜，衡諸常情，應無商請郭原赤特別前來高雄協同接應之必要，又既是約定「在防坡堤讓楊常福偷渡上岸」，更無「舢舨經過燈塔前以手電筒閃燈為信號」之約定必要，對照蔡進吉到案後之三次警訊筆錄均未提及有關亦有偷渡楊常福之情節，反是逕自自白運輸安非他命返台情節，是被告楊常昇前開僱請蔡進吉駕駛出港接駁楊常福偷渡之情節，應非蔡進吉此次出海接駁之唯一任務，是被告楊常昇此部分所辯（洪頂義及蔡進吉嗣後供詞亦同附和）縱認屬實，尚無以據此而推翻前開被告蔡進吉所為不利被告楊常昇之供證，況其後被告楊常昇警訊中已坦認：「楊常福、洪頂義無法連絡漁船運輸，所以我才介紹蔡進吉給洪頂義認識幫忙運輸安非他命回台灣」等語（八十五年八月廿六日第二次警訊筆錄參照），均足見共同被告蔡進吉前開不利於己之警訊供詞，核與事實相符，此外復有於蔡進吉之舢舨密窩查扣之安非他命二大包扣案可資佐證；而上開二大包晶體經送驗結果，認係平均純度百分之九六之安非他命無誤（其中一包驗後淨重一．００六公斤、另一包０．九九三公斤），有內政部警政署刑事警察局八十五年九月十七日刑鑑字第五四五一一號鑑定函一份在卷可參，另依卷附警卷之高雄港竹筏舢舨進出港檢查簿影本記載，蔡進吉所有之「漁舢港外三三三號」舢舨確有於八十五年八月二十五日進出港紀錄附卷可按，足信被告楊常昇前開警訊中所供：「楊常福、洪頂義無法連絡漁船運輸，所以我才介紹蔡進吉給洪頂義認識幫忙運輸安非他命回台灣」等語與事實相合，堪採為憑據。
㈣、被告楊常昇雖辯稱：其本人及蔡進吉、郭原赤均於警訊中同遭刑求而其等三人經檢察官諭令收押而於八十五年八月二十六日二十三時許入台灣高雄看守所時，於入所前受傷經過自述登記簿上及談話筆錄上，固均有述及遭警方以手、棍棒、電擊棒毆打等情。然經看守所檢查身體時，身上均未發現有何外傷，此經被告該次登記簿中簽名捺印屬實，有該登記簿三份在卷可參，且其入所健康診斷情形，亦均屬正常，有被告健康檢查表三份在卷可參，是上開檢查記錄情形，尚不足證明被告楊常昇及同案被告蔡進吉、郭原赤之身體入所前確曾遭受如何之刑求。又查，其等三名被告入所後，於八十五年八月二十八日經警借提外訊，再次供承不利於己之事實，於當日還押前經檢察官複訊時，均供述借提警訊內容實在，並未受傷等語，且被告及同案被告蔡進吉、郭原赤、洪頂義於檢察官歷次偵訊時，亦均未為遭警刑求之抗辯。承辦本案之警員 尹甲賜 、 黃暉閔 、 蘇俊生 、 林吉風 於本院調查時到庭証稱：依監聽資料研判而查獲本案，被告等之筆錄均係其等自由意識陳述，據實記載筆錄，並無刑求逼供，杜撰捏造，被告等對此說詞亦均無異議，自堪採信。此外，復查無其他證據足資證明被告遭受刑求而為不任意之供述，所辯遭警刑求云云，尚難採信。從而，被告楊常昇及同案被告洪頂義、蔡進吉、郭原赤警訊中供詞，並無證據足認有違反自白任意性情事，被告乙○○此部分所辯尚無可採信。另有關被告蔡進吉此次駕舢舨出海之報酬，或稱係六萬元（洪頂義警訊供述）或一萬元、十萬元（以上均見蔡進吉警訊筆錄），蔡進吉於原審法院審理則供述：洪頂義所付之金錢數額忘了等語，比較結果自以實際領得人之陳述為真，而同案被告蔡進吉嗣以更正說法明確述明「十萬元」，應屬可信，況相關供述之金額雖不相一致，並非關乎事實之重要事項，並不影響本件事實之認定，附此敘明。
㈤、同案被告洪頂義自承曾從台灣攜帶資金至大陸交給楊常福，且警方於洪頂義身上查扣屬楊常福所有之收據等件，均係以郭原赤名義與大陸人士合資或借貸，有中國大陸所屬之公司收據等件五紙附於警卷為證，被告楊常昇與楊常福係親密兄弟關係，洪頂義既涉與楊常昇共同僱用蔡進吉運輸安非他命，且供詞迭指及本件係由楊常福主導，則楊常福於本件之參與自難脫卸其共犯刑責，至同案被告郭原赤之涉案，已據其於警訊中供稱：「之所以每次走私時，楊常昇會聯絡我自雲林南下，因楊常福怕楊常昇與洪頂義會黑吃黑吞掉走私返台之安毒，因此要我在走私安毒返台時，前來瞭解情況進度」，參以蔡進吉於警訊中已供明：「郭原赤沒見過，但通過三次電話（電話號碼由洪頂義提供）」，核與郭原赤警訊中所供認：「蔡進吉是楊常昇日前去日本時怕安非他命返台沒有處理，所以楊常昇把我的行動電話給蔡進吉，蔡進吉先後三甲打電話給我研究工作過程及進度」相符，足見同案被告郭原赤於蔡進吉出海接駁安非他命前已與蔡進吉迭有電話聯繫情事，且案發日又夥同楊常昇實地前往入港處接應，是郭原赤對當日蔡進吉私運安非他命入港，應有所認識，並有參與犯意之聯絡與行為之分擔，應可確認。
㈥、末查，安非他命係屬違禁物，且近年來政府查緝甚嚴，苟無利可圖，豈有干冒嚴刑峻罰之危險，耗費鉅資渡海走私運輸入境之理，是以，被告楊常昇夥同多人販賣、輸入安非他命之行為，顯有藉此營利之意圖甚明。綜上所述，被告楊常昇前開所辯，洵屬卸責之詞，尚無可採，本件事證已明，被告楊常昇犯行堪可認定。
㈦、至被告請求將扣案之一瓶液體送請鑑定是否可還原為安非他命，惟該瓶液體並非供本件犯罪所用之物，已如前述（見㈡之說明）。又請求向大陸函查楊常福有無被大陸公安逮捕以及何時被逮捕，惟按共犯洪頂義當時亦在大陸，楊常福縱使被逮捕，仍可由共犯洪頂義為之，是本院認均無調查或送鑑定必要。另請求提訊共犯蔡進吉，惟共犯蔡進吉在警訊、偵查及原審中已多次供述在卷，且案情已明，本院亦認無再提訊必要，併予敘明。
二、按甲基安非他命經列為麻醉藥品管理條例第二條第四款「化學合成類麻醉藥品」管理，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用。又七十九年三月三十日行政院公告自同年四月一日起實施之懲治走私條例公告管制物品項目及其數額，其甲項第四款亦規定化學合成麻醉藥品類及其製劑為管制進出口物品。次
按麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣麻醉藥品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的，將麻醉藥品購入或賣出，有一於此，其犯罪即告完成（最高法院七十三年台上字第四一五號判決意旨參照），是以被告楊常昇先在大陸地區販入安非他命後，雖無賣出行為，仍構成非法販賣麻醉藥品罪名。被告楊常昇前開就液態安非他命半成品著手製造成結晶體成品未遂部分，核係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、第三項之非法製造化學合成麻醉藥品未遂罪（公訴人認係犯既遂罪，尚有未洽，本院逕變更認定）；另意圖供輸入台灣地區販賣而販入安非他命晶體之行為，核係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣、非法輸入化學合成麻醉藥品罪及懲治走私條例第十二條規定論以同條例第二條第一項之私運管制物品進口罪（擬制走私罪）。被告楊常昇行為後，毒品危害防制條例於八十七年五月二十日公布，同年月二十二日施行，本件相關違反麻醉藥品管理條例部分，行為後法律變更，新舊法比較結果，以裁判前之麻醉藥品管理條例有利於被告，應適用該條例處斷。另本件行為後，懲治走私條例亦於九十一年六月二十六日修正公布，同年月二十八日施行，被告楊常昇違反懲治走私條例部分，行為後法律變更，新舊法比較結果，亦以裁判前之懲治走私條例有利於被告，應適用該修正前條例處斷。
被告楊常昇私運液態安非他命半成品進口，並不涉非法輸入、販賣化學合成麻醉藥品事實，已詳述如前（法律意見則詳如後述），公訴人認另犯非法販賣輸入化學合成麻醉藥品犯行，尚屬犯罪不能明，惟此部分與前開論罪科刑部分（製造化學合成麻醉藥品未遂部分）有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。被告楊常昇與洪頂義、楊常福就前揭非法製造化學合成麻醉藥品未遂犯行及被告楊常昇與洪頂義、郭原赤、楊常福就前揭非法輸入、販賣化學合成麻醉藥品、私運管制物品進口等犯行之實施，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；至蔡進吉負責前揭海域內接駁前之輸入行為之實施，與大陸漁船不詳姓名成年船員，就非法輸入麻醉藥品及私運管制物品進口部分亦有犯意聯絡與行擔分擔，亦應成立共同正犯（ 蔡某 因僅係收取運費報酬應允載送，就如何販入、售出安非他命之情節，應無含括共同犯意之內）；另同案被告蔡進吉自始亦僅約定於東經一一九度五十分、北緯二十二度四十分屬我國十二海浬海面接駁，（見內政部九十一年七月一日台內地字第０九一００六一一六九號函，上更㈠字第一００頁）其行為分擔應僅及於就已私運進口之安非他命接駁上岸之事實，是其就該安非他命由共犯安排自大陸私運出海再以大陸漁船接駁進入我國領海之上開接駁點，並無犯意聯絡與行為分擔之情，且其亦僅係收取運費報酬應允載送運輸，就如何販入、售出及輸入安非他命之情節，並無證據足認亦有涉入，是就非法販賣、非法輸入麻醉藥品亦應無含括共同犯意之內，本件應僅就國內領海內「運輸」（此部分運輸犯行，就被告楊常昇所犯而言，應包括於非法輸入既遂犯行，而不另論罪）之航程與被告楊常昇與洪頂義、郭原赤、楊常福成立共同正犯。被告楊常昇私運管制之安非他命進口，係一行為而觸犯非法輸入化學合成麻醉藥品及私運管制物品進口等二罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之非法輸入安非他命罪處斷。被告楊常昇就前揭八十五年七月廿五日犯罪行為部分所犯非法販賣、非法輸入化學合成麻醉藥品等二罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條規定，從一重非法販賣化學合成麻醉藥品罪處斷（最高法院八十七年台上字第一六一０號判決參照）。前開被告楊常昇非法製造安非他命犯行僅及未遂，爰依刑法第廿六條規定減輕其刑。被告前揭製造安非他命未遂與非法販賣化學合成麻醉藥品罪二罪罪名、犯罪時間、地點、犯罪手法（一為進口安非他命半成品，一為進口成品），其間應屬犯意個別，應予分論併罰。被告楊常昇上開犯罪事證既明，原審法院對其論罪科刑固非無見。惟查：㈠按懲治走私條例第十二條之準私運管制物品進口罪，以自大陸地區逕行私運管制物品進入台灣地區為要件；而該條所指之「大陸地區」，係指「台灣地區」（即台灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區）以外之中華民國領土，亦即行政院公告「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丁項所指之「淪陷區」。而我國領海係指沿海十二海浬以內之水域（六十八年十月八日（六八）統㈠義字第五○四六號總統令公告），如係在逾十二海浬之公海上，即非上開所指之「大陸地區」（淪陷區）。原判決事實欄僅記載蔡進吉受被告楊常昇之僱用，駕駛其所有之舢舨前往約定之地點（東經一一九度五十分、北緯二十二度四十分海面）接駁該二大包安非他命返航。並未認定該接駁地點，究竟係在我國領海抑或公海抑或在大陸地區，即有未洽；㈡本件被告八十五年七月廿五日之走私犯行，蔡進吉接駁自大陸漁船，該大陸漁船既無楊常福同行，則負責蔡進吉接駁前階段之大陸不詳漁民，就該非法輸入行為衡情應屬知情之共犯，原法院對此亦未置論，亦有違失。㈢原判決事實未認定被告楊常昇私運之安非他命究屬行政院公告管制物品項目及數額之何項，亦未於理由欄敘明何以安非他命屬於該管制進口物品之依據，逕行認定上訴人觸犯上開條例第十二條之準私運管制物品進口逾公告數額罪責，亦有未合；㈣按修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款所處罰者以同條例第二條第四款化學合成麻醉藥品為限，所謂化學合成麻醉藥品係指以化學原料合成而具有成癮性或可改製為成癮性之藥品。因此該條所處罰之非法販賣安非他命係以已經製造完成之安非他命為限，若所販入或運輸者僅半成品或其原料，則與該罪構成要件不該當，本件被告楊常昇於八十五年七月十二日所犯輸入之二大桶液體並無證據足認係安非他命成品，即與上開二條例所稱「化學合成麻醉藥品」不符，原判決此部分所認定事實認定楊常昇意圖販賣而販入「液體安非他命（半成品）二大桶」，並自大陸地區走私輸入台灣地區，構成修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣、輸入化學合成麻醉藥品罪及懲治走私條例第十二條規定論以同條例第二條第一項之私運管制物品進口罪（擬制走私罪），又認定楊常昇未能將前揭液態半成品還原製造成安非他命之晶體，構成非法製造安非他命既遂罪責，其事實認定與法律適用不相適合，亦有判決理由矛盾之違誤；㈤被告行為後，麻醉藥品管理條例及懲治走私條例均有法律變更，原判決不及比較應適用，自有未合；㈥本件同案被告蔡進吉共犯範圍僅及非法法輸入過程中所含「運輸」之部分事實與犯意聯絡範圍，原審逕認其就非法販賣、輸入化學合成麻醉藥品犯行，均成立共同正犯，均有未洽。被告楊常昇上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，固無足取，但原判決既有上開諸項可議之瑕疵，自應由本院就被告楊常昇部分撤銷改判。審酌被告楊常昇就本件安非他命非法製造未遂及非法輸入安非他命成品事宜，居於主要指揮角色之一（相對於同案被告郭原赤僅居於執行之次要被動角色等不同涉案程度）及犯後態度不佳等一切情狀，爰就所犯二罪分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。扣案之二包安非他命（一包驗後淨重一．００六公斤、另一包０．九九三公斤），均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。至取樣檢驗部分已耗失，不予沒收。如附表所示之物則為共犯洪頂義所有，供犯罪所用之物，亦依法宣告沒收。
三、公訴意旨另認：被告楊常昇與同案被告蔡進吉、郭原赤、洪頂義、楊常福等人於八十五年七月十二日私運二筒液體安非他命返台後，由楊常昇、洪頂義二人負責在上開 洪某 住處研製稀釋還原成晶體狀安非他命成功後，以每公斤二十五萬元之價格，販賣予綽號「 阿八 」之不詳姓名男子五公斤安非他命云云。惟訊之被告楊常昇堅決否認此部分犯行；查，同案被告洪頂義警訊中僅供述：還原製造二次都未成功，在楊常昇同意下，就把液體安非他命倒掉了等語（八十五年八月二十八日警訊），與楊常昇於原審法院供述曾叫洪頂義倒掉液體安非他命等語（原審法院八十五年十一月七日筆錄）相合，參諸洪頂義於八十五年八月二十六日自中國大陸地區攜帶還原製造安非他命之資料文件三份返台被警查獲，益徵被告於同年七月間，尚未還原製造成功，否則何須嗣後再前往中國大陸搜集上開資料，千里迢迢帶回台灣。況被告楊常昇、蔡進吉、與洪頂義等人亦未供認見過綽號「阿八」之男子，是否確有其人，亦難以確信。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有本件公訴意旨所指上開販賣安非他命給「阿八」男子之犯行，另被告私運進口之液體安非他命半成品，非屬管制物品，亦無走私管制物品進口問題，此部分犯行無法證明，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部與前開論罪科刑部分具有連續犯裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、第三項，九十一年六月二十六日修正前懲治走私條例第十二條、第二條第一項、第十一條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十五條、第廿六條前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一、二款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月二十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官江泰章法官任森銓右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官許信宗中華民國九十一年十二月二十七日附錄本判決論罪之法條：
麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款：
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬──────┬───┬──────────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│所有人│備註│├──┼──────┼──────┼───┼──────────────┤│１│夾鏈袋│四十八個│〞││├──┼──────┼──────┼───┼──────────────┤│２│濾網│四個│〞││├──┼──────┼──────┼───┼──────────────┤│３│溫度計│一支│〞││├──┼──────┼──────┼───┼──────────────┤│４│漏斗│一個│〞││├──┼──────┼──────┼───┼──────────────┤│５│玻璃器皿│九個│〞││├──┼──────┼──────┼───┼──────────────┤│６│酒精燈（架）│一組│〞││├──┼──────┼──────┼───┼──────────────┤│７│分層器│一組│〞││├──┼──────┼──────┼───┼──────────────┤│８│測紙│一盒│〞││├──┼──────┼──────┼───┼──────────────┤│９│塑膠漏斗│二個│〞││├──┼──────┼──────┼───┼──────────────┤││滴管│一支│〞││├──┼──────┼──────┼───┼──────────────┤││攪和棒│一支│〞││├──┼──────┼──────┼───┼──────────────┤││濾紙│一百張│〞││├──┼──────┼──────┼───┼──────────────┤││酒石酸│一瓶│〞││├──┼──────┼──────┼───┼──────────────┤││活性碳│四瓶│〞││├──┼──────┼──────┼───┼──────────────┤││氫氧化鈉│二瓶│〞│固體│├──┼──────┼──────┼───┼──────────────┤││氫氧化鈉│三瓶│〞│液體│├──┼──────┼──────┼───┼──────────────┤││鹽酸│一瓶│〞││├──┼──────┼──────┼───┼──────────────┤││醇│三瓶│〞││├──┼──────┼──────┼───┼──────────────┤││乙醚│十一瓶│〞││├──┼──────┼──────┼───┼──────────────┤││厚紙板│一張│〞││└──┴──────┴──────┴───┴──────────────┘
Ａ